Introduction

L’approche transsystémique1 a été d’abord imaginée et développée à l’Université McGill à Montréal dans un contexte singulier2. Elle a ensuite inspiré les choix pédagogiques faits dans d’autres établissements comme l’Université du Luxembourg. Elle consiste à concevoir et à proposer un enseignement du droit qui ne privilégie pas un droit national ou même une tradition juridique au détriment des autres, mais cherche au contraire à montrer comment les différentes traditions juridiques offrent des réponses variées à des questions que les juristes doivent apprendre à traiter.

L’approche transsystémique constitue une source d’inspiration pour les écoles de commerce. Celles-ci se trouvent confrontées à des défis spécifiques qui les conduisent à envisager ce genre d’approche innovante dans l’enseignement du droit à destination de leurs publics particuliers.

À travers cette contribution, nous voudrions présenter une réflexion prospective fondée sur notre expérience de l’enseignement du droit dans une école de commerce3, notre connaissance des pratiques développées dans les autres écoles de management4 et notre intérêt pour la pédagogie qui nous a conduits notamment à nous intéresser à la formule d’enseignement du droit originale mise en place à l’Université McGill5.

La réflexion que nous présentons est prospective parce qu’il n’existe pas, à notre connaissance, dans les écoles de commerce françaises, de cours de droit se revendiquant explicitement de l’approche transsystémique. Nous devrions dire plus exactement il n’existe pas encore de cours de droit transsystémique dans les écoles de commerce, car plusieurs raisons militent pour l’adoption de cette approche, si ce n’est comme pratique constituée, délibérée et généralisée, du moins comme source d’inspiration prolongeant des pratiques déjà expérimentées d’enseignement du droit ouvert aux autres systèmes.

Après avoir souligné les affinités générales entre l’approche transsystémique et le projet pédagogique des écoles de commerce (I), nous analyserons ce que l’approche transsystémique peut apporter à l’enseignement du droit dans les écoles de commerce dans ses deux grandes missions spécifiques, à savoir la formation juridique élémentaire de futurs managers (II) et la formation juridique avancée de futurs juristes d’affaires (III).

I. Les affinités entre l’approche transsytémique et le projet pédagogique des écoles de commerce

Dans un premier temps de notre présentation, nous voudrions expliquer pourquoi l’approche transsystémique apparaît comme une source d’inspiration intéressante pour l’enseignement du droit dans les écoles de commerce (A) et pourquoi les écoles de commerce disposent de certains atouts pour adopter et réussir à appliquer une approche de ce type (B).

A. Les raisons de l’intérêt des écoles de commerce pour l’approche transsystémique

L’approche transsystémique entre en résonnance avec des réflexions pédagogiques très présentes dans les écoles de commerce, en raison des défis qu’elles doivent relever6. Il faut en effet observer que les écoles de commerce, comme les universités7 ou Sciences Po8, sont des lieux où les enseignants en droit se posent très fréquemment la question de savoir quel droit devrait être enseigné et quelle serait la meilleure manière de l’enseigner9. Les défis spécifiques que les écoles de commerce doivent relever découlent principalement du caractère très international du monde dans lequel elles évoluent. L’ambiance mondialisée dans laquelle elles baignent implique un souci de compétitivité, de différenciation, de respect de standards internationaux et de satisfaction de publics hétérogènes.

Les écoles de commerce opèrent dans un univers très concurrentiel à l’échelle internationale, car le marché de la formation des managers est désormais mondial, à l’image du marché du recrutement des professionnels et des dirigeants dans les firmes multinationales, les institutions financières ou les grands cabinets. La pression internationale s’exprime notamment à travers les classements réalisés par des médias (Financial Times, Forbes…) qui mesurent les performances des différentes écoles, selon différents critères, dont l’internationalisation10. Les écoles attachent en outre beaucoup d’importance aux labels qui sont délivrés par des organismes d’accréditation internationaux (EQUIS, AACSB, AMBA), car ces labels, comme les classements, orientent vers les écoles les plus cotées les meilleurs étudiants, les meilleurs professeurs et les soutiens des plus grandes entreprises.

Comme leur marché est mondial, les écoles de commerce françaises ont fait le choix résolu de l’internationalisation11. Elles n’ont pas cherché à résister à ce mouvement à travers des stratégies protectionnistes ou isolationnistes. Elles ont franchement joué le jeu de la mondialisation de l’enseignement supérieur12. Ce mouvement concerne d’ailleurs à la fois les écoles de premier plan13 et les autres écoles14. L’internationalisation des autres types d’établissements l’enseignement supérieur a été plus tardive et elle reste souvent plus limitée15.

L’internationalisation des écoles de commerce se manifeste d’abord par le cosmopolitisme des cohortes d’étudiants. Sur les campus français, une part importante (plus d’un tiers) des étudiants sont étrangers, en tant qu’élèves admis dans les écoles de commerce à la suite de recrutements internationaux ou en tant qu’étudiants d’une institution partenaire en échange académique16.

Les écoles de commerce tendent en outre à avoir une logique d’implantation globale à travers des campus secondaires à l’étranger17. Ces campus ont été créés ex nihilo ou bien résultent de rapprochements entre business schools. Le tableau suivant présente les implantations à l’étranger des écoles de commerce françaises les plus connues. Il apparaît que les grandes écoles de commerce ne sont plus seulement françaises, mais aussi, pour partie, londoniennes, singapouriennes, chinoises, brésiliennes, marocaines, espagnoles, russes, etc. En pratique, les écoles de management se présentent aujourd’hui autant sinon plus comme des « business schools globales » que comme des « grandes écoles françaises ».

Concrètement, cela implique que les écoles de commerce doivent concevoir des enseignements juridiques pour des publics qui n’ont plus du tout l’homogénéité d’autrefois. Les enseignements juridiques doivent tenir compte de la diversité des étudiants, qui ne parlent pas les mêmes langues, qui n’ont pas été formés dans les mêmes systèmes éducatifs, qui n’ont pas été socialisés dans les mêmes environnements culturels18 et qui ont vocation à exercer leurs métiers dans des lieux très différents une fois qu’ils seront diplômés. Lorsque les programmes des écoles de commerce (MBA, Master in Management, BBA…) sont proposés parallèlement sur des campus situés dans différents pays, il faut en outre logiquement que les enseignements ainsi dispensés soient équivalents et compatibles pour permettre aux étudiants de passer aisément d’un campus à l’autre au cours de leur formation.

À cet égard, l’approche transsystémique apparaît comme une réponse originale au défi posé par l’internationalisation des écoles de commerce. Le modèle de l’approche transsystémique de l’enseignement du droit se caractérise en effet par son ouverture à la diversité, sa pertinence dans un contexte multiculturel et sa « portabilité » internationale. L’approche transsystémique de l’enseignement du droit apparaît ainsi comme une piste très intéressante pour proposer un enseignement homogène et de qualité à des publics différents.

B. Les conditions favorables dans les écoles de commerce à l’adoption de l’approche transsystémique

Les écoles de commerce présentent certaines caractéristiques qui sont de nature à faciliter l’adoption de l’approche transsystémique de l’enseignement du droit.

Tout d’abord, le corps enseignant en droit des écoles de commerce compte de nombreux professeurs qui sont a priori qualifiés pour adopter une démarche transsystémique. Leur parcours académique combine souvent des études de droit avec un parcours dans d’autres disciplines (sciences politiques, économie, psychologie, philosophie, sciences sociales, gestion…)19. Surtout, les politiques de recrutement tendent à l’heure actuelle à privilégier le recrutement de profils internationaux20. Alors que les effectifs des départements de droit des écoles de commerce sont modestes (de 5 à 10 professeurs dans les écoles les plus importantes, souvent moins de 5 professeurs dans les écoles comptant moins d’étudiants), un nombre important de professeurs possède une nationalité étrangère (allemande, belge, italienne, hongroise, colombienne, mauricienne, argentine, états-unienne, etc.). La maîtrise des langues étrangères, et notamment de l’anglais, est répandue21. Nombreux sont les professeurs qui ont en outre reçu une formation juridique dans plusieurs pays et même plusieurs traditions juridiques. Il est en effet assez fréquent que les professeurs aient commencé leurs études de droit dans un pays d’Europe continentale et les aient complétées par un Master, un JD, un LLM ou un PhD obtenu en Angleterre, aux États-Unis ou au Canada. Parfois, c’est à travers une pratique professionnelle accomplie dans un contexte international (à Londres, à Singapour ou à New York par exemple), avant d’embrasser une carrière académique, qu’ils ont été mis en contact avec des systèmes juridiques différents de celui qu’ils ont originellement étudié. Même s’ils ne sont pas familiers de l’approche transsystémique telle qu’elle a été spécifiquement développée à McGill, on peut penser que ces professeurs ont des prédispositions pour concevoir des enseignements qui mêlent des solutions et des approches typiques des deux principales traditions juridiques, la common law et la tradition civiliste22.

La deuxième condition favorable à l’adoption de l’approche transsystémique réside dans la liberté pédagogique dont bénéficient les enseignants en droit dans les écoles de commerce. À la différence des programmes des premiers cycles universitaires, l’enseignement du droit dans les grandes écoles n’est pas soumis à un curriculum normalisé23. Le poids des habitudes ne pèse pas non plus très lourd sur les enseignements juridiques. Les enseignants sont donc relativement libres de concevoir et d’organiser les enseignements en droit comme ils l’entendent, dès lors que ces enseignements sont pertinents et s’intègrent dans le projet pédagogique général de chaque école. Les enseignants sont même encouragés dans leurs établissements à faire preuve d’innovation en matière pédagogique24, en s’inspirant historiquement du modèle états-unien25. Cette liberté concerne à la fois le choix des contenus enseignés et les modalités d’enseignement. Le modèle du cours magistral et des travaux dirigés qui continue à dominer l’enseignement dans les universités, au point d’apparaître à certains comme un « carcan »26, est concurrencé dans les grandes écoles par d’autres formes d’enseignement, comme la méthode des cas, les exercices de simulation et de mise en situation, les expériences de pédagogie inversée, etc27. Les enseignants en droit dans les écoles de commerce françaises dispensent non seulement des cours de droit français, mais aussi des cours de droit européen, de droit international ou de droit comparé. Il leur est loisible d’adopter l’approche transsystémique, en complément ou à la place des enseignements plus traditionnels qu’ils dispensent.

La possibilité concrète d’adopter l’approche transsystémique découle aussi des étudiants à qui les enseignements s’adressent. On peut en effet penser que l’approche transsystémique est plus facile à mettre en œuvre avec des publics prédisposés à apprendre le droit de cette manière. Or, le mode de recrutement et la construction générale des programmes dans les écoles de commerce favorisent certainement le succès d’une approche innovante et exigeante comme l’approche transsystémique. Les écoles de commerce reposent en effet sur un modèle élitiste, valorisant l’agilité28. Les étudiants sont admis dans les écoles de commerce au terme de processus sélectifs : après des classes préparatoires aux grandes écoles qui sont elles-mêmes réservées aux meilleurs lycéens et après avoir passé avec succès des concours sélectifs, y compris pour les « admissions sur titre » ou les « admissions parallèles ». Ces modalités de recrutement garantissent un bon niveau intellectuel général des étudiants et une forte capacité de travail. Une fois qu’ils sont rentrés dans une école de commerce, les élèves continuent à être stimulés intellectuellement par des enseignements variés et plus largement des expériences (stages, séminaires, etc.) qui les conduisent à apprendre à travers la confrontation avec les difficultés des situations réelles. Ils sont ainsi en quelque sorte prédisposés à faire preuve de virtuosité, de curiosité et de ténacité. Ces qualités jouent un rôle important pour assurer le succès de l’approche transsystémique. Cette approche particulière de l’enseignement du droit repose en effet sur une pédagogie que l’on pourrait qualifier d’elliptique et qui ressemble aux méthodes d’apprentissage généralement privilégiées dans les écoles de commerce. Il s’agit d’apprendre à raisonner et à agir sans disposer préalablement de tous les éléments permettant de se déterminer en toute connaissance de cause. Le maître-mot est l’apprentissage par l’expérimentation (learning by doing). Fondamentalement, il s’agit plus d’approcher le droit, en laissant d’ailleurs une place au tâtonnement, que d’inculquer de manière systématique et exhaustive des données juridiques qu’il s’agirait ensuite de savoir mobiliser en appliquant des méthodes elles-mêmes bien balisées.

Au-delà des affinités générales entre le projet pédagogique des écoles de commerce et l’approche transsystémique, on peut souligner que cette approche pourrait utilement enrichir la formation juridique dispensée dans les écoles de commerce, dans sa double vocation.

II. L’apport de l’approche transsystémique à la formation juridique élémentaire des futurs managers

Le premier rôle de l’enseignement du droit en école de commerce est de donner une formation juridique élémentaire à des futurs managers qui ne se destinent donc pas aux professions du droit (A). Vis-à-vis de ce public, l’approche transsystémique apparaît pertinente (B).

A. L’enjeu de la formation juridique des managers

La première mission des professeurs de droit dans les écoles de commerce consiste à donner des bases juridiques aux étudiants qui se destinent majoritairement à des professions non juridiques. Les principaux débouchés des écoles sont en effet la création et la direction des entreprises et l’exercice de responsabilités dans différentes spécialités (le marketing, la finance, la comptabilité, la stratégie, le contrôle de gestion, la gestion des ressources humaines, la logistique, la communication…). Dans une moindre mesure, les étudiants d’écoles de commerce se destinent à des activités non liées au management, comme l’analyse économique, l’enseignement et la recherche ou encore l’exercice de responsabilités publiques. La plupart des diplômés des écoles de commerce seront donc des « non‑juristes » que nous appellerons par commodité des « managers ».

Les rudiments de droit qui leur seront enseignés dans le cadre de leur scolarité jouent toutefois un rôle important dans la mesure où, bien souvent, ces enseignements constitueront la seule formation juridique de type académique dont ils bénéficieront dans toute leur vie. Il faut en effet rappeler que le droit n’est pas une matière enseignée au collège en France (si l’on met de côté l’instruction civique) ni au lycée (sauf dans de rares sections). De plus, les étudiants non-juristes ne suivront généralement plus de cours de droit après leur scolarité en business school, sauf dans le cas de ceux qui prolongeront leur scolarité avec des études à Sciences Po ou à l’ENA29. Si les connaissances juridiques des managers passés par des écoles de commerce s’accroitront, ce sera ensuite essentiellement par le biais d’un apprentissage sur le tas, une fois qu’ils seront en fonction et qu’ils seront confrontés à des problèmes juridiques liés à leur activité professionnelle30. Comme les cours de droit reçus en école de commerce seront très souvent les seuls qu’ils recevront, il est essentiel que ces enseignements posent des bases et donnent des repères31. Les ambitions de l’enseignement du droit à l’égard des futurs managers sont nécessairement plus limitées que celle que l’on peut nourrir vis-à-vis de futurs juristes qui doivent acquérir des savoirs et des savoir‑faire.

Si le droit fait partie des matières enseignées dans les écoles de commerce, c’est d’abord parce que le droit est omniprésent dans la vie des affaires32. L’évolution actuelle de l’économie, marquée notamment par la mondialisation, la financiarisation, la dématérialisation et la digitalisation a plutôt tendance à accroître l’importance du droit33. Le droit apparaît à la fois comme l’expression privilégiée des contraintes qui s’appliquent à la vie économique pour protéger les parties faibles et pour préserver les intérêts collectifs et généraux et comme un réservoir d’instruments d’organisation dans un univers de plus en plus complexe34. Les acteurs économiques doivent donc concrètement tenir compte du droit et utiliser le droit, même s’ils ne sont pas juristes. De façon plus secondaire, on peut considérer que le droit est un élément important de la culture générale des futurs décideurs et qu’il contribue à structurer leur pensée35. Le droit est perçu comme tellement important que cette matière est enseignée dans toutes les écoles de commerce, depuis leur création36. Des enseignements juridiques figurent ainsi dans les maquettes des programmes généraux de formation à la gestion : les programmes grande école (appelés aussi Master in Management), les programmes accessibles après le baccalauréat (Bachelor in Business Administration) et les MBA (Master in Business Administration). Ils figurent aussi dans le curriculum de certains programmes plus spécialisés (Master in Finance, etc.). Dans la plupart des écoles, certains cours de droit sont obligatoires (en général en droit des affaires, en droit du travail ou en droit des obligations)37, tandis que d’autres sont optionnels (en droit européen, en droit pénal ou en droit de la propriété intellectuelle, par exemple)38. Même si la part du droit dans la formation des étudiants est variable d’une école à l’autre, son utilité n’est jamais mise en doute.

Vis-à-vis des futurs managers, l’enjeu de l’enseignement du droit est donc de proposer à tous les étudiants une formation juridique élémentaire39 qui soit utile dans la perspective de leurs futures carrières professionnelles40.

B. L’approche transsystémique au service d’un enseignement juridique fondamental, international et ouvert

L’approche transsystémique de l’enseignement du droit constitue une solution intéressante pour donner une formation juridique élémentaire à de futurs managers, en raison à la fois de la matière juridique plurielle qui est présentée et de la conception ouverte du droit qui est véhiculée à cette occasion.

L’approche transsystémique apparaît comme une solution pour résoudre une contradiction entre la perspective globale qui s’impose de plus en plus dans les écoles de commerce et un objet d’étude, le droit, qui continue à s’inscrire dans une logique territoriale et encore largement nationale, laquelle conduit à privilégier l’enseignement du droit applicable localement. Et force est de constater que dans un pays comme la France, qui peut s’enorgueillir d’une histoire juridique forte et prestigieuse41, le droit enseigné est dans une très large mesure le droit français. Or, on peut douter que l’enseignement du droit français soit le plus pertinent pour des étudiants d’école de commerce qui ont vocation à participer à la vie économique internationale et à exercer leur métier dans différents pays. Les écoles de commerce sont donc fortement préoccupées, comme quelques autres institutions académiques, de la dé-nationalisation de l’enseignement du droit42.

D’autres options que l’approche transsystémique sont certes concevables. On peut par exemple privilégier le droit « international ». Mais cette expression comporte une ambiguïté volontiers méconnue par les non-juristes. Le droit international public est véritablement un droit international par ses sources et par son domaine d’application, mais il n’apparaît pas comme la matière la plus utile dans la formation de futurs cadres et dirigeants d’entreprises. Le droit international privé n’est pas ou pas complètement international par ses sources, de sorte que cette discipline doit être enseignée différemment aux États‑Unis, en France et en Chine par exemple. De plus, la maîtrise du droit international privé n’aurait pas beaucoup de sens si elle n’était pas combinée à des connaissances dans des droits substantiels (droit des contrats, droit des affaires, etc.). On peut aussi privilégier le droit européen qui est un droit supranational. Mais le droit européen – que ce soit le droit de l’Union européenne (UE)43 ou le droit de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH) – reste un droit régional et partiel44. Des aspects essentiels de la vie des affaires comme le droit des contrats ou le droit des sociétés sont assez faiblement européanisés et des étudiants seraient mal armés s’ils ne connaissaient que les règles du droit européen dans de telles matières. Et puis, le public des écoles de commerce est loin de se limiter aux étudiants européens. Pourquoi enseigner le droit européen plutôt que le droit français à un étudiant chinois, brésilien ou sud-africain ?

L’autre grande option consisterait à enseigner le droit jugé dominant dans la vie des affaires, c’est-à-dire, en pratique, le droit des États-Unis et/ou le droit anglais. Il y a en effet de très bons arguments pour recommander que les futurs praticiens de la vie des affaires aient des connaissances de ces droits qui jouent un rôle majeur dans de nombreux domaines (gouvernance des entreprises, droit financier, droit maritime, compliance…). Il serait néanmoins regrettable que la diversité juridique soit occultée et que les étudiants des écoles de commerce n’aient pas de notions juridiques sur les autres systèmes juridiques que leurs parcours professionnels futurs les amèneront à fréquenter. Comme cela a été relevé notamment par le Conseil d’État, la part de la population et même de la vie économique qui est soumise au common law est minoritaire dans le monde45.

De façon pragmatique, les professeurs de droit cherchent à adapter les cours qu’ils dispensent au contexte dans lequel ils interviennent. Même si l’ambition reste celle de donner des bases et des réflexes, les applications varient ainsi selon le lieu d’enseignement. Par exemple, les cours de droit donnés sur les campus étrangers de Skema Business school ne portent pas sur le droit français, mais intègrent des éléments de droit comparé et laissent une large place à la présentation de la common law (aux États-Unis) et du droit chinois (en Chine). Dans le même esprit, l’ESSEC qui propose un même programme (le BBA) sur ses trois campus (Cergy, Singapour et Rabat) est amenée à proposer des cours qui visent un compromis entre une base commune de connaissances à faire acquérir à tous les étudiants et des déclinaisons locales qui illustrent les grandes thématiques juridiques par des exemples empruntés au droit marocain et au droit africain (OHADA) à Rabat et aux droits asiatiques à Singapour. La présentation des différentes traditions juridiques n’est toutefois pas systématique ; elle reste illustrative.

Finalement, on en arrive à conclure que l’idéal serait de pouvoir présenter plusieurs systèmes juridiques, en particulier, ceux qui sont les plus utilisés dans la vie des affaires et ceux qui permettent d’avoir des repères utiles pour comprendre des droits nationaux particuliers. L’approche transsystémique apparaît finalement comme la meilleure manière de remplir le délicat cahier des charges de la formation juridique dans les écoles de commerce.

L’approche transsystémique a en outre l’avantage de véhiculer une image ouverte du droit qui est, en tant que telle, intéressante pour la formation au droit et par le droit des futurs managers46. L’approche transsystémique permet en effet d’enseigner la relativité du droit et les limites de la relativité du droit. Les cours fondés sur l’approche transsystémique consistent à expliquer comment différentes traditions juridiques apportent des réponses différentes à une même question. Sans avoir besoin de le souligner, cela conduit naturellement les étudiants à prendre conscience de la variabilité des solutions juridiques. Les étudiants néophytes sont d’ailleurs enclins à surestimer la contingence des règles juridiques47. On a en effet pu observer que les représentations spontanées du droit chez les étudiants abordant la matière juridique se polarisaient volontiers autour de deux idées opposées : soit « le droit, ça n’est que du bon sens », soit « les règles prévoient une chose, mais elles pourraient tout aussi bien prévoir le contraire ». L’approche transsystémique permet de contrecarrer ces prénotions. Les solutions juridiques sont en effet replacées dans leur contexte juridique et culturel. Cela permet donc de souligner que les réponses du droit peuvent être diverses, mais que ça ne peut pas être n’importe quoi. Il y a dans chaque droit une cohérence et une prétention à la rationalité qui se manifeste par un rapport référentiel à autre chose que soi (des sources, une cohérence, un ordre politique, une attente de prévisibilité, une norme de justifiabilité, etc.). En outre, la présentation de la variabilité des réponses données par différents systèmes juridiques permet aussi de mettre en évidence ce que les réponses juridiques ont en commun, comme le fait justement qu’elles sont des réponses et un certain rapport au formalisme48. Autrement dit, l’approche transsystémique permet d’enseigner le droit, des droits et des idées sur le droit. En adoptant l’approche transsystémique du droit, les enseignements juridiques en direction des futurs managers pourraient apparaître plus riches qu’ils ne le sont aujourd’hui.

Enfin, l’approche transsystémique de l’enseignement du droit a l’avantage d’être compatible avec un enseignement d’une durée nécessairement limitée. La principale contrainte de l’enseignement élémentaire du droit dans les écoles de commerce tient en effet au volume horaire qui est alloué à la formation juridique des non-juristes : généralement entre 30 et 60 heures de cours obligatoires, auxquelles peuvent s’ajouter des cours optionnels. Dans ces conditions, il est inconcevable de présenter le droit selon l’approche systématique qui est volontiers privilégiée dans les pays de la tradition romano‑germanique49. Les enseignants sont contraints de ne présenter que des thèmes particuliers. La pédagogie juridique en grande école procède souvent par coups de projecteur. Or, ce type de démarche est également suivi dans le cadre de l’approche transsystémique du droit. Dans les cours que nous avons pu suivre à l’Université McGill, les enseignements étaient généralement découpés en thèmes qui se prêtaient à faire l’objet d’un traitement à la fois en common law et en droit civil (et parfois aussi dans les droits autochtones). À partir du moment où l’on propose des cours de droit en renonçant clairement à l’ambition de parler de tout, on peut imaginer que les enseignements dispensés en écoles de commerce se concentrent sur un nombre plus limité encore qu’aujourd’hui de questions considérées comme fondamentales, mais que le traitement de ces sujets intègre à la fois les réponses des droits anglais ou américain et des réponses des droits de la tradition civiliste.

Finalement, nous ne voyons pas ce qui empêcherait en théorie de concevoir un enseignement très élémentaire du droit conçu dans l’esprit de l’approche transsystémique. Pour autant, une telle formule n’a pas encore été expérimentée, à notre connaissance, dans la mesure où l’approche transsystémique s’adresse actuellement à des étudiants de facultés de droit (à McGill, à Luxembourg, etc.) et où les business schools, y compris les business schools nord-américaines ne l’ont pas adoptée. Il en résulte que les supports pédagogiques actuellement disponibles ne sont pas adaptés au public des futurs managers. Un travail d’adaptation de l’approche transsystémique au format et au public des cours élémentaires de droit en école de commerce reste à faire. Peut-être un manuel de droit pour les étudiants d’écoles de commerce adoptant l’approche transsystémique verra-t-il le jour dans les prochaines années.

III. L’apport de l’approche transsytémique a la formation avancée des futurs juristes d’affaires

La seconde fonction des enseignements juridiques dispensés en école de commerce est d’apporter une formation complémentaire à des étudiants qui se destinent à devenir juristes (A). Dans cette perspective, l’approche transsystémique peut enrichir la formation des juristes (B).

A. L’enjeu de la formation des juristes d’affaires en école de commerce

La deuxième vocation de la formation juridique proposée dans les écoles de commerce est de former des juristes de haut niveau50. Autrefois, les étudiants des écoles de commerce qui devenaient juristes étaient peu nombreux, ne serait-ce que parce qu’il n’existait pas de parcours organisés leur permettant de se former au droit en même temps qu’ils se formaient à la gestion. Les étudiants d’écoles de commerce qui voulaient devenir avocats par exemple devaient donc reprendre des études de droit pour postuler au barreau. Dans les entreprises, les juristes étaient peu nombreux (il y avait parfois un « chef du contentieux », mais guère plus) et cette fonction n’intéressait guère les cadres. Cette situation a considérablement évolué dans les années 1990. Plusieurs écoles ont mis en place des « majeurs » ou des « parcours juridiques » pour permettre aux étudiants entrés en écoles de commerce de se spécialiser en droit et de devenir avocats d’affaires, fiscalistes ou directeurs juridiques51. Des écoles comme HEC, l’ESSEC ou l’EDHEC ont joué un rôle pionnier dans cette évolution52. D’autres écoles ont suivi cette voie, comme l’EMLyon, Skema ou Grenoble École de management. Aujourd’hui, il y a des anciens élèves d’écoles de commerce dans toutes les professions du droit : avocats, notaires, administrateurs judiciaires, magistrats de l’ordre judiciaire, magistrats de l’ordre administratif, juges consulaires, directeurs juridiques, fiscalistes, hauts fonctionnaires, commissaires-priseurs, etc.

La formation des juristes en école de commerce repose sur un modèle relativement original et assez largement partagé entre les écoles. Ce modèle repose sur des partenariats entre les écoles de commerce et des universités publiques53 ou éventuellement privées54. À la différence des juristes formés à l’école de droit de Sciences Po55, les étudiants des écoles de commerce françaises qui se destinent aux professions du droit apprennent le droit à la fois en grande école et sur les bancs des facultés de droit. Ils reçoivent ainsi une formation mixte qui leur permet de bénéficier du meilleur des deux mondes56. Il s’agit donc d’une double formation qui est relativement longue et très exigeante, dans la mesure où ces étudiants sont tenus de suivre des cours de management et de droit dans leur école auxquels s’ajoutent des cours de droit à l’université. Les accords conclus entre les écoles et les universités visent simplement à faciliter et à accélérer un peu leur double parcours de formation. Une formule alternative consiste à intégrer une école de commerce, à travers son programme grande école ou un mastère spécialisé, après avoir obtenu un diplôme en droit de niveau master. Dans les deux hypothèses, les étudiants cumulent, simultanément ou successivement, un parcours en faculté de droit et une scolarité en école de management.

Le développement des doubles formations école de commerce + droit répond à la fois à une aspiration d’une partie des étudiants et à une demande du marché. Il existe aujourd’hui une forte demande émanant des cabinets d’avocats d’affaires internationaux ou français et des directions juridiques des grandes entreprises pour recruter des juristes-managers ou des juristes-économistes57. La pratique contemporaine du droit des affaires appelle en effet des compétences variées. Il ne suffit pas d’être un juriste compétent, il faut encore être capable de comprendre de façon intime le fonctionnement des entreprises et des marchés et de travailler avec des financiers, des comptables, des contrôleurs de gestion, des spécialistes du marketing, de la stratégie ou de la gestion des ressources humaines. Il faut donc être capable de comprendre les langages des autres acteurs de la vie des affaires, tout en conservant une parfaite maîtrise du raisonnement spécifiquement juridique58. Certaines spécialités juridiques comme le droit de la concurrence, les fusions-acquisitions ou la fiscalité exigent particulièrement des compétences élargies. En outre, les cabinets et les entreprises sont très sensibles au fait que les étudiants qui ont été en partie formés dans une école de commerce ou à Sciences Po ont l’habitude de travailler en équipe, en mode projet et dans un environnement multiculturel.

L’enseignement du droit à destination des élèves des écoles de commerce qui se destinent aux professions du droit est donc spécifique. Il s’agit de participer à la formation de juristes d’affaires qui ont reçu ou reçoivent en parallèle une formation universitaire traditionnelle. À l’égard de ce public, les cours de droit qu’ils suivent en école de commerce doivent être conçus comme des enseignements apportant une valeur ajoutée par rapport aux cours de droit de l’Université. Or, l’approche transsystémique apparaît particulièrement pertinente pour couronner et compléter leur formation juridique fondamentale et leur donner un avantage distinctif sur le marché du droit.

B. L’approche transsystémique au service d’un enseignement à forte valeur ajoutée

L’approche transsystémique, au sens large, correspond exactement à la valeur ajoutée que l’enseignement dispensé en école de commerce veut apporter aux futurs juristes d’affaires qui y sont formés. Actuellement, les enseignements juridiques avancés qui sont proposés reposent surtout sur la mise en relation du système juridique avec des systèmes extrajuridiques. Mais, dans le prolongement des enseignements de droit transnational déjà expérimentés, il serait judicieux d’incorporer l’approche transsystémique proprement juridique aux cours dispensés en école de commerce aux futurs juristes.

Dans un certain sens, les enseignements juridiques avancés dispensés aux étudiants d’école de commerce qui se destinent aux professions du droit sont déjà transsystémiques parce qu’ils procèdent d’une volonté d’intégrer dans un même enseignement des notions relevant de « systèmes » différents59. Les enseignements juridiques en écoles de commerce sont en effet volontiers pluridisciplinaires ou interdisciplinaires, même s’il faut reconnaître que l’ouverture des professeurs de droit aux autres disciplines est variable d’une école à l’autre et d’un professeur à l’autre. Dans leurs enseignements, de nombreux professeurs s’attachent à présenter ensemble les règles et les mécanismes juridiques et les objets auxquels ils s’appliquent. Autrement dit, les enseignements en école de commerce se distinguent souvent par leur volonté de dépasser la juxtaposition de cours objectivement complémentaires, mais séparés les uns des autres. Par exemple, au lieu de donner aux étudiants un cours d’économie de la concurrence et un cours de droit de la concurrence, les professeurs vont souligner que le droit et l’économie sont deux dimensions indissociables du phénomène concurrentiel. Les cours d’économie laissent une large place aux discussions sur les implications normatives des théories et des résultats des analyses économiques, tandis que les cours de droit de la concurrence s’attacheront à souligner l’importance de l’analyse économique dans la mise en œuvre du droit de la concurrence, notamment dans la délimitation du marché pertinent ou dans la caractérisation de la domination ou dans l’évaluation des effets d’une pratique anticoncurrentielle. Dans certains cas, l’intégration se traduit par le fait que les enseignements sont dispensés par des professeurs appartenant à des départements différents travaillant ensemble pour développer des supports pédagogiques intégrant pleinement plusieurs techniques ou contraintes. Il existe par exemple des cas pédagogiques combinant l’économie de l’immobilier, l’évaluation financière et le droit des investissements60.

Les enseignements conçus spécifiquement pour les étudiants qui achèvent leur parcours de formation académique avant d’embrasser les métiers du droit visent souvent à introduire ces futurs juristes d’affaires à des pratiques du droit qui dépassent les situations qu’ils ont eu l’occasion d’étudier dans le cadre des cours qu’ils ont reçus à l’université ou dans les cours fondamentaux. Il s’agit de les introduire à la réalité concrète de l’activité des juristes d’affaires travaillant dans les cabinets internationaux et les directions juridiques des entreprises multinationales. Les questions juridiques traitées sont généralement complexes et comportent une forte dimension internationale. Dans les enseignements de ce type, les étudiants sont amenés à prendre en compte les intérêts de différents protagonistes de dossiers réels ou fortement inspirés de cas réels. Les étudiants peuvent ainsi être amenés à travailler sur des opérations commerciales ou financières internationales, des opérations d’implantations de compagnies minières ou pétrolières dans des États en développement, des joint-ventures entre des entreprises industrielles occidentales et des groupes issus de pays émergents. Ces cas sont parfois présentés sous la forme de jeux de rôles où des groupes d’étudiants sont invités à endosser la position d’actionnaires, de dirigeants d’entreprises industrielles, d’ONG, d’autorités de régulation et de responsables d’États concernés par des projets économiques. Les étudiants doivent travailler sur les différentes étapes d’un dossier : des études préalables sur l’opportunité d’une implantation au regard des régimes juridiques impliqués, à la négociation et de la rédaction de la documentation contractuelle relative à l’opération projetée, incluant le choix du droit applicable et l’anticipation des mécanismes de règlement des différends, jusqu’au suivi du contentieux lui-même, notamment dans le cadre d’arbitrages internationaux. La pratique du droit des affaires dans un contexte international permet de mettre en lumière l’existence de pratiques et d’instruments qui procèdent en réalité de différentes sources d’inspiration juridiques et que certains auteurs désignent comme un « droit transnational »61. Ces innovations pédagogiques sont en réalité très proches de l’approche transsystémique, même si la visée sous-jacente est différente. L’idée d’un droit « transnational » est en effet plutôt solidaire d’une ambition de dépassement des systèmes juridiques nationaux, alors que l’approche transsystémique se présente davantage comme un effort de compréhension de la diversité juridique tenant pour acquise leur vocation à coexister. On retrouve ainsi les différences de sensibilité et la variété des options idéologiques qui ont traversé le droit comparé depuis ses origines62.

Il y a donc un intérêt spécifique à former les futurs juristes d’affaires en adoptant la perspective de l’approche transsystémique. L’enjeu est alors de donner aux futurs praticiens du droit des affaires des connaissances juridiques plus riches que celles qui découlent de l’apprentissage du droit dans un système uniquement. L’approche transsystémique est aussi plus élaborée que le parcours pédagogique qui consiste à apprendre principalement le droit dans un système, puis à compléter cet apprentissage par une expérience dans un autre système, comme le font de nombreux étudiants qui couronnent leur formation en France par un diplôme de type LLM dans un pays anglophone (États-Unis, Canada ou Grande-Bretagne la plupart du temps). L’avantage de l’approche transsystémique réside dans le fait qu’elle conduit les étudiants à se saisir des notions juridiques dans une perspective dynamique et concrète. Il ne s’agit pas de juxtaposer dans l’esprit des étudiants des corps de règles différents, mais de les amener à envisager les différentes traditions juridiques comme des réservoirs de solutions à des problèmes concrets qui se posent dans des termes semblables dans différents pays63. Cette perspective pragmatique est particulièrement pertinente pour préparer des étudiants avancés à leur rôle de conseillers et d’accompagnateurs de la vie des affaires internationales. Au service de leurs clients, au sein des cabinets ou des directions juridiques qui les emploieront, ils devront en effet trouver des solutions, en comparant les différentes réponses disponibles et faire preuve d’imagination en combinant et en adaptant le cas échéant les solutions juridiques qu’ils auront apprivoisées en suivant des enseignements adoptant l’approche transsystémique. La grande valeur ajoutée de l’approche transsystémique de l’enseignement du droit pour les futurs juristes d’affaires est de leur procurer la culture juridique la plus riche qui soit. C’est incontestablement un avantage comparatif que les écoles de management seront soucieuses de conférer à leurs étudiants juristes.

La vocation des écoles de commerce en matière de formation juridique est d’intervenir aux deux extrémités du spectre : donner une formation juridique élémentaire à des non-juristes et donner une expertise très pointue à des juristes spécialisés.

L’approche transsystémique de l’enseignement du droit entre d’ores et déjà en résonnance avec les options pédagogiques privilégiées dans les cours de droit dispensés en école de commerce. Et elle pourrait inspirer des développements futurs d’autant plus nécessaires que l’internationalisation du droit et de sa pratique s’accentuera.