Alors que la jurisprudence « Dieudonné » a bientôt dix ans1, la prévention de la commission d’infractions pénales reste un moyen sujet à controverses. Dégagé puis remanié par la jurisprudence du Conseil d’État, il est intéressant de se pencher aujourd’hui sur la question de son usage par les juridictions et d’observer où en sont les pratiques jurisprudentielles qui s’y rattachent par l’exemple. L’exemple en question est issu de la jurisprudence du tribunal administratif clermontois, l’affaire « Faurisson » traitée par ledit tribunal le 14 février 20202. Ce biais d'analyse permettra de déterminer l’existence ou l'absence d’un particularisme de la jurisprudence clermontoise à travers l’usage et/ou l’interprétation du moyen de prévention de la commission d'infractions pénales.
Présentant des similitudes avec l’ordonnance « Dieudonné » de 2014, l’affaire « Faurisson » se résume en quelques mots. En l’espèce, la ville de Vichy cherche à interdire la tenue d’un déjeuner‑conférence rendant hommage à Robert Faurisson par l’usage de ses pouvoirs de police. L’évènement en question – qui se déroule sous forme de réunion – s’était déjà tenu l’année précédente sans qu’aucun trouble particulier ne soit constaté, ni qu’aucune condamnation pénale n’ait été prononcée. À la suite de la décision de la mairie, les organisateurs ont saisi en référé le tribunal administratif de Clermont‑Ferrand pour tenter de faire annuler la décision. Ceux‑ci contestent l’atteinte grave et manifestement illégale à la liberté de réunion que la mairie commettrait en interdisant la tenue de l'évènement. Si le parallèle est important, des divergences sont notables. Pour l’affaire « Dieudonné », les propos constitutifs d’une infraction pénale contenus dans le spectacle avaient déjà fait l’objet d’une caractérisation par un tribunal judiciaire et de condamnations pénales, ce qui ne correspond pas à la situation de l’affaire « Faurisson ». La répétition du spectacle controversé avait provoqué l’intervention des autorités publiques. La configuration est donc bien différente en ce qui concerne l’affaire « Faurisson ».
À la question de savoir si la décision de la mairie de Vichy portait une atteinte grave à la liberté de réunion, le tribunal administratif répond par la négative et rejette la demande des organisateurs. Ce faisant, le tribunal s’est positionné dans le sens des autorités locales en acceptant l’usage de la jurisprudence initiée par l’affaire « Dieudonné », donnant ainsi un fondement juridique à sa décision, à savoir la prévention de la commission d’infractions pénales. Ainsi, le particularisme clermontois de la juridiction administrative s'observe dans cette décision en ce qu'elle est un témoignage à la fois de l’état de la jurisprudence initiée par l’ordonnance « Dieudonné », telle que perçue par la juridiction, et aussi de la manière particulière dont celle‑ci s’en est saisie dans la résolution du litige. Cette solution clermontoise conduit à s’interroger.
I. Des effets contradictoires sur le caractère libéral du moyen
Pour comprendre ce qu’il faut entendre par contradictoire, il s’agit d’observer deux phénomènes jurisprudentiels opposés par leurs effets sur le caractère libéral du moyen. À savoir l’affaiblissement du champ d’intervention de la police administrative et des exigences de motivation de la décision en la matière.
A. Un affaiblissement du champ d’intervention de la police administrative
Dans la motivation de la décision clermontoise, transparaît l’effectivité du remaniement jurisprudentiel opéré par le Conseil d’État en la matière. Ce dernier a revu sa copie en revenant sur la façon dont il a dégagé initialement le moyen de prévention de la commission d’infractions pénales en semblant lui attribuer un caractère autonome. Le Conseil a finalement rattaché le moyen à la traditionnelle notion d’ordre public qui prévaut en matière de police administrative. Après l’affaire « Dieudonné », de nombreuses critiques ont vu le jour pour dénoncer cette jurisprudence jugée trop attentatoire aux libertés, en raison de la manière dont le juge a dégagé le nouveau moyen. Elle laissait en effet la place à une interprétation possiblement liberticide, en ce que son usage seul et autonome paraissait être de nature à justifier, à fonder en droit, l’utilisation des pouvoirs de police administrative. En l’occurrence, les commentateurs dénonçaient l’avènement, par cette décision, de la sanction a priori des auteurs d’infraction pénale sur la simple conviction que ceux‑ci vont forcément la commettre. Le thème de la sanction pénale a priori est largement exploité par de nombreuses œuvres populaires de science‑fiction qui abordent cette question de la sanction des personnes identifiées comme de potentiels criminels et donc sanctionnables par précaution. Ce thème est exploité dans l’univers Marvel ou celui de la série Westworld. Face aux critiques, le Conseil d’État est revenu sur ce moyen en précisant son usage, affaiblissant de ce fait la portée du moyen et donc l’interventionnisme de la police administrative sur ce fondement. Cet affaiblissement s’observe au sein de l’arrêt « AGRIF » rendu en 2015, puisqu’il énonce que désormais seules les « infractions pénales susceptibles de constituer un trouble à l’ordre public3 » peuvent justifier la mise en place de mesures de police préventives par les autorités publiques. Cette précision vient rattacher le moyen autrefois autonome de la prévention de la commission d’infraction pénale à l’exigence de troubles à l’ordre public qui en résulteraient. La jurisprudence clermontoise reprend précisément le moyen tel que dégagé par la jurisprudence « AGRIF » pour trancher le litige.
Par le remaniement opéré par le Conseil d’État à l’occasion de sa jurisprudence « AGRIF », ce dernier a vraisemblablement restreint la liste des infractions pénales susceptibles d’être utilisées en application du moyen. Pour user dudit moyen, un risque de trouble à l’ordre public doit être caractérisé, et ce, en lien avec la commission éventuelle d’une infraction pénale. Soit un trouble sérieux à l’ordre public peut être établi matériellement, facilitant son usage ; soit il s’agit d’un trouble à l’ordre public immatériel causé par la simple commission de l’infraction pénale que les autorités publiques entendent prévenir, notamment les infractions portant atteinte à la dignité de la personne humaine. Or, toutes les infractions pénales – comme le soulève Thomas Hochmann dans la lecture qu’il a réalisée de la jurisprudence « Faurisson », sur son billet intitulé « Dieudonné et Faurisson4 » – ne porte pas, par « nature », atteinte à la dignité de la personne humaine. Cette précision vient donc réduire la possibilité pour le juge et pour les autorités publiques d’utiliser la prévention de la commission d’infractions pénales aux seules infractions susceptibles de porter atteinte à la dignité de la personne humaine, en l’absence de risques sérieux de troubles matériels à l’ordre public. Cette précision vient restreindre l’interventionnisme des pouvoirs de police administrative. D’où une lignée jurisprudentielle qui semble être plus libérale à la suite de l’arrêt « AGRIF » par rapport à la jurisprudence « Dieudonné » et qui, à la lecture de l’ordonnance, semble bien intégrée à la jurisprudence locale clermontoise. Cependant, ce premier affaiblissement est accompagné d’un deuxième phénomène jurisprudentiel de même nature à l’origine de la contradiction sur le caractère libéral du moyen présent dans l’ordonnance « Faurisson ».
B. Un affaiblissement des exigences justifiant l’interventionnisme des autorités publiques
Le chemin parcouru depuis l’affaire « Dieudonné » est important en matière de justification de l’intervention de la police administrative. La présente ordonnance qui s’inspire de la décision « AGRIF » dans sa justification, l’illustre bien.
La jurisprudence locale témoigne aujourd’hui d’un abandon presque total de toute référence à l’ordre public matériel pour justifier l’usage du moyen de prévention de commission d’infractions pénales. La jurisprudence « Dieudonné » montre bien l’attention que porte le juge à relever et à souligner les « risques sérieux de troubles à l’ordre public » susceptibles de poser des difficultés aux services de police pour maîtriser les débordements en s’appuyant sur les « réactions à la tenue » d’un précédent spectacle de Dieudonné. Il insiste en rappelant « la réalité et la gravité des troubles à l’ordre public ». Il s’agit bien de la composante matérielle de l’ordre public à laquelle le Conseil d’État vient ajouter des éléments de l’ordre public immatériel. Or, depuis la jurisprudence « AGRIF », si l’exigence de troubles à l’ordre public a été rattachée au moyen pour valider son usage, cette notion recouvre l’ordre public à la fois matériel et immatériel, sans distinction ni préférence. Dès lors, autant l’un que l’autre suffit pour permettre de fonder son usage. En conséquence, la mise en avant de l’existence de risques de troubles à l’ordre public matériel paraît purement accessoire. D’ailleurs, le juge clermontois est conscient de cela en précisant que :
En estimant, dans un contexte de tensions, à l’appui de son arrêté d’interdiction de cette réunion, qu’outre les risques graves de troubles matériels à l’ordre public, les risques existaient d’atteinte à la dignité humaine et de propos susceptibles de constituer une infraction pénale.
Par cette formulation, il vient marginaliser complètement la composante matérielle par une simple évocation pour davantage se concentrer sur les véritables fondements. Plusieurs interprétations peuvent être données à l’usage du mot « outre », la plus pertinente au regard de la construction de la phrase et de la motivation globale de la décision est qu'il a été utilisé pour signifier qu’indépendamment des risques matériels, les autres risques ainsi combinés suffisent pour justifier l’intervention des autorités publiques en l’espèce. De ce fait, les exigences en termes de justification de la prévention de la commission d’infractions pénales paraissent plus souples que celles présentes au sein de la décision « Dieudonné » de 2014 où le Conseil d’État s’appuyait de manière plus prononcée sur l’existence de troubles matériels à l’ordre public pour justifier sa décision.
L’affaiblissement s’observe de même dans l’appréciation du caractère « suffisamment certain5 » de la commission de l’infraction pénale à l’origine du risque que les autorités cherchent à prévenir. Dans l’affaire « Dieudonné », les circonstances étaient particulières, voire « idéales », pour apprécier le caractère « suffisamment certain » de la commission de l’infraction. En effet, les propos issus du spectacle – qu’ils soient prévus dans le script initial ou prononcés de manière improvisée dans son cadre – et qui allaient être tenus vraisemblablement une nouvelle fois, avaient fait l’objet d’une condamnation pénale à neuf reprises dont sept définitives. Il y avait indiscutablement un historique et il existait un schéma assez simple, dans lequel la réitération des propos et donc de l’infraction, semblait probable et pouvait justifier l’intervention des autorités publiques. Or ici, dans la lignée de la jurisprudence « AGRIF », les exigences sont plus faibles pour considérer la commission d’infractions pénales comme « suffisamment certain(e) » pour justifier l’usage des pouvoirs de police. Un faisceau d’indices existe, mais non contraignant, et laisse de grandes marges de manœuvre aux autorités publiques. Dans notre affaire, le juge s'appuie sur l’objet assez évident de l’évènement et la qualité des participants (notamment Ursula Haverbeck, déjà condamnée pénalement pour des propos similaires) pour en déduire le caractère « suffisamment certain » de l’infraction sans mettre en avant davantage de preuve. D’autant que l’évènement s’est déjà déroulé l’année précédente sans qu’il n’y ait eu la moindre condamnation pénale. Contrairement à l’affaire « Dieudonné », il n’y a aucun précédent qui pourrait renforcer l’idée du caractère « suffisamment certain » de l’infraction. Cette absence de condamnation antérieure prive le juge clermontois d’éléments objectifs sur lesquels s’appuyer pour motiver l’usage du moyen de prévention de la commission d’infractions pénales.
Ainsi, la jurisprudence « Faurisson » montre que si le champ d'application du moyen a été restreint en le rattachant à la nécessaire existence de troubles à l’ordre public, il existe aujourd’hui un affaiblissement dans l’exigence des motifs justifiant son usage ; ce qui a pour conséquence inverse de faciliter son utilisation dans un champ d’application désormais restreint. Outre ce diagnostic que l’on peut tirer de l’affaire « Faurisson » sur l’état de la jurisprudence en la matière, la décision clermontoise interroge à bien des égards quant à l’usage qui est fait du moyen de prévention de la commission d’infractions pénales par le tribunal.
II. Les incertitudes amenées par la jurisprudence clermontoise par son usage du moyen
À la lecture de l’ordonnance « Faurisson », transparaissent des incertitudes considérables quant à l’usage du moyen de prévention de la commission d’infractions pénales : d’une part, celles concernant son invocation en l’absence d’un précédent et, d’autre part, celles relatives au caractère libéral de la jurisprudence en la matière.
A. Des interrogations entourant l’utilisation de la notion d’infraction pénale susceptible d’être commise en l’absence d’un précédent
La première interrogation vient de l’usage de ce moyen en l’absence d’un précédent ayant amené à la qualification pénale d’une infraction susceptible de se reproduire dans des conditions identiques. L'absence d’un précédent, et donc d’une infraction caractérisée par un tribunal judiciaire que le juge administratif entend prévenir lorsque les circonstances semblent identiques, crée de véritables difficultés. En effet, en l’absence de ce préalable, le juge administratif devrait être amené à se poser la question de la caractérisation de l’infraction, celle‑ci étant de savoir si les faits d’espèce sont de nature à potentiellement aboutir à la réunion des éléments constitutifs d’une infraction pénale en l’absence d’intervention de la part d’une autorité publique. Or, ce n’est pas ce qui a été fait et il n’aurait pas été concevable que le juge administratif le fasse. Le droit pénal est un droit conçu pour apprécier une situation a posteriori et non a priori dans l’objectif de qualifier pénalement les faits. Il paraît donc impensable d’évaluer l’intentionnalité ou des éléments caractérisant l’infraction a priori, ceux‑ci ne peuvent réellement être appréciés qu’au regard du déroulement d’un évènement déjà réalisé. Il est donc inenvisageable d’estimer qu’une infraction puisse être réitérée et qu’il faille agir pour la prévenir en l’absence d’un précédent similaire jugé par un tribunal judiciaire. Ce préalable semble indispensable pour justifier l’interventionnisme des autorités publiques et l’usage du moyen de prévention de la commission d’infractions pénales. Il n’y a pas, pour ce qui concerne l'affaire « Faurisson », de précédent. Cela crée une incertitude quant à la réalité de la caractérisation de l’infraction pénale. De toute évidence, le tribunal administratif n’a pas à effectuer ce travail de qualification, il n’en a ni les ressources, ni la compétence pour le faire. Il pourrait user d’une question préjudicielle, mais le juge judiciaire serait bien dépourvu de qualifier pénalement des faits non réalisés ou d’estimer les risques de réalisation d’une infraction en fonction d’indices a priori.
La seconde interrogation repose précisément sur la possibilité même de caractériser l’infraction pénale dans les circonstances de l’affaire. L’une des particularités de cette décision est l’utilisation du moyen dégagé dans la jurisprudence « Dieudonné » pour empêcher la survenance d’une infraction pénale différente que celle susceptible d’être commise lors des spectacles de Dieudonné. Or, la caractérisation de cette nouvelle infraction pénale peut faire l’objet d’un conflit d’interprétations qui conditionne pourtant la validité du moyen.
La différence entre les affaires « Dieudonné » et « Faurisson » repose sur la réunion des éléments constitutifs de l’infraction pénale souhaitant être prévenue par l’autorité publique. Dans le cas de Dieudonné, il est fait usage de l’article R625‑7 du Code pénal relatif à la provocation non publique à la discrimination, à la haine ou à la violence, infraction dont le Conseil d’État a cherché à prévenir sa réitération en l’espèce. En l’occurrence, dans l’affaire « Faurisson », il doit être fait usage de l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse incriminant la contestation de crime contre l’humanité et qui s’applique dans les conditions prévues à l’article 23 de ladite loi. Cet article dispose que les propos de telle nature doivent être « proférés dans des lieux ou réunions publics » pour être qualifiés pénalement. Les critères pour différencier les réunions publiques de celles privées sont principalement liés à l’invitation nominative des personnes. Par opposition, les réunions publiques sont accessibles sans invitation et chaque personne assistant à la réunion peut parfaitement rester anonyme6. Dans cette affaire, il existait un mécanisme d’inscription en ligne pour participer au déjeuner‑conférence et un établissement hôtelier a été réservé par les participants qui ont payé leur place dans ce but. Vient ensuite la question du contrôle effectif par les organisateurs de l’identité des personnes ayant réservé leur place et déjeunant à l’hôtel, qui ne pourra, du coup, jamais être apprécié. Un doute existe donc quant à la qualification de réunion privée ou publique de l’évènement.
Parallèlement à ce qui a été développé précédemment, un autre élément peut être apprécié pour écarter le caractère public de la diffusion des propos litigieux, à savoir l’existence d’une « communauté d’intérêt » existant entre les personnes présentes et rassemblées à l’évènement. La notion de « communauté d’intérêt » a une définition jurisprudentielle et se caractérise par :
Une appartenance commune, des aspirations ou des objectifs partagés […] [formant] une entité suffisamment fermée pour ne pas être perçue comme des tiers par rapport à l’auteur du propos litigieux.
Cette notion est essentielle pour apprécier le caractère public ou privé de la communication de propos litigieux. Dans son commentaire de la décision n° 2015‑512 QPC du 8 janvier 2015 à propos de la loi « Gayssot » pénalisant les propos négationnistes, le Conseil constitutionnel relève bien la nécessité pour le juge d’apprécier l’existence ou non d’une communauté d’intérêt pour caractériser l’infraction nouvellement créée. En fonction des interprétations, il n’est pas impossible de caractériser son existence à l’égard de personnes côtoyant les mêmes sites à contenus révisionnistes, s’étant inscrites et ayant payé leur place à l’hôtel pour participer à cet évènement qui a clairement affiché son objet. Par ailleurs, l’existence d’une communauté d’intérêt a été reconnue dans le cas d’un individu ayant diffusé un message auprès de personnes qu’il a lui‑même choisies sur des critères purement personnels7. C’est l’intention de s’adresser à un public inconnu qui caractérise l’absence de communauté d’intérêts entre internautes. Le public ici semble être, à l’inverse, bel et bien ciblé.
Ces deux questions sur le caractère public ou privé de la réunion et sur l’existence d’une communauté d’intérêt peuvent faire l’objet d'un débat et à des interprétations divergentes. Elles ne se posaient pas dans l’affaire « Dieudonné », mais auraient dû faire l'objet de toute l'attention du juge administratif en ce qui concerne l'affaire « Faurisson ». Lorsque le juge déclare publique la réunion du fait de la communication qui en a été faite sur un site internet, potentiellement accessible à tous, c’est avant tout dans le but de relever un indice justifiant l’utilisation du moyen et non à des fins de caractérisation de l’infraction. En l’absence d’un précédent, le risque étant de présumer la réalisation future d’une infraction pénale qui n’aurait jamais pu être caractérisée. Des interrogations existent donc quant à la possible caractérisation de l’infraction pénale ; à elles s’ajoutent des interrogations sur la réalité du caractère plus libéral de la jurisprudence en matière de prévention de la commission d’infractions pénales.
B. Des interrogations sur la réalité d’une jurisprudence devenue plus libérale
Sans reprendre les éléments ultérieurement développés, le fait que le juge administratif utilise ce moyen sans qu’une juridiction pénale n’ait déjà qualifié l’infraction dans les mêmes circonstances, crée le risque d’une utilisation inadaptée justifiant aisément l’interventionnisme des autorités publiques au détriment de libertés que laisse parfois la loi. En effet, la loi a un encadrement plus souple par rapport aux propos révisionnistes en permettant leur tenue dans des lieux ou réunions non publics, et le régime est plus libéral que l’encadrement de l’incitation à la haine raciale qui s’applique même dans la sphère privée.
De même, s’il est vrai que certaines infractions peuvent être reconnues comme étant, par,« nature8 », susceptibles de porter atteinte à la dignité humaine, cette catégorie relevée par Thomas Hochmann ne doit pas être exclusive des autres infractions. Ces dernières pourraient aussi être constitutives d’un trouble immatériel à l’ordre public en raison des circonstances dans lesquelles elles sont commises et non de leur « nature ». D’une part, ces infractions ne sont pas déterminées, il existe donc un flou. Comme le souligne Thomas Hochmann, l’incitation au racisme, à la haine raciale, est une infraction reconnue aujourd’hui par la jurisprudence du Conseil d’État comme portant atteinte, par « nature » à la dignité de la personne humaine. D’autre part, il est probable qu’un grand nombre d’infractions, voire toutes, puissent être reconnues comme portant atteinte à la dignité de la personne humaine en prenant en compte des éléments contextuels dans lesquels elles sont commises ou vont se produire. Par exemple, les personnes qu’elles ciblent (personnes vulnérables, crimes intrafamiliaux...) ou le moment, le lieu où s’effectuent les infractions, qui peuvent amener le juge à qualifier ces dernières comme susceptibles de porter atteinte à la dignité de la personne humaine. Il y a alors une certaine marge de manœuvre et des interprétations qui restent possibles au profit des autorités publiques et qui peuvent être reconnues par le juge dans le contrôle des motifs.
Pour nuancer le caractère plus libéral de la jurisprudence, il est à noter que les marges de manœuvre des autorités publiques sont conséquentes, en ce qu’elles sont en mesure de s’appuyer sur un faisceau d’indices non contraignant issu de la circulaire de 2015 pour justifier l’emploi du moyen de la prévention de la commission des infractions pénales. La démonstration de Thomas Hochmann s’intéressait essentiellement à l’usage désormais restreint de la notion d’atteinte à la dignité de la personne humaine comme fondement à l’interventionnisme des autorités publiques. S’il est vrai que cette notion seule semble ne plus suffire pour justifier la mesure de police dans les mêmes circonstances – et c’est tout l’objet de la démonstration de l’auteur, relevant très justement que dans la décision, il convient de lire « de manière cumulative » les deux motifs principaux, à savoir « les risques d’atteintes à la dignité humaine et de propos susceptibles de constituer des infractions pénales » – le risque d’atteinte à la dignité de la personne humaine n’est invoqué que pour qualifier les troubles à l’ordre public susceptibles d’être provoqués par la commission de l’infraction pénale en cause. Ce ne sont, cependant, que des indices parmi d’autres, le caractère plus libéral ne concerne finalement que l’usage du moyen relatif à la dignité de la personne humaine dont l'autonomie semble reculer. En revanche, l’usage du moyen tendant à la prévention de la commission d’infraction, lui, semble renforcé. D’autant que l’ordre public immatériel est une notion vaste, comme ont pu le souligner Jean‑Éric Schoettl9 et Marie‑Odile Peyroux‑Sissoko10 et ne se restreint pas à la dignité de la personne humaine qui, déjà, est une notion muable et extensible. Dans la décision « AGRIF », le Conseil d’État énonce clairement cette marge de manœuvre reconnue aux autorités publiques en faisant remarquer qu’il n’y a pas de « critères contraignants » dans l’utilisation du moyen. Bien conscient de cette souplesse permettant l’interventionnisme des autorités, le juge clermontois rappelle au point quatre de son ordonnance que les autorités peuvent tenir compte de certains indices, mais ne le doivent pas :
Pour apprécier la nécessité d’interdire la représentation d’une réunion, cette autorité peut tenir compte d’éléments tels que l’existence de condamnations pénales antérieures sanctionnant des propos identiques à ceux susceptibles d’être tenus à l’occasion de cette réunion, la publicité à laquelle ils donnent lieu, leur caractère répétitif et délibéré, ainsi que les atteintes à la dignité de la personne humaine qui pourraient en résulter.
Le moyen de prévention de la commission d’infraction pénale n’a pas fini son cheminement jurisprudentiel. Il serait téméraire de penser que l’usage particulier qu’en a fait le tribunal clermontois à cette occasion, va s’inscrire dans la durée, s’exacerber ou s’exporter dans la pratique d’autres tribunaux administratifs. Néanmoins, cette ordonnance permet d'apprécier tout le potentiel du moyen de prévention de la commission d’infractions pénales pour justifier l'interventionnisme des autorités publiques. Un potentiel révélé par la manière dont le tribunal clermontois s’est approprié le moyen pour trancher le litige. Une appropriation révélatrice d'une forme de particularisme de la jurisprudence locale dont seul l’avenir dira si elle n’aura été qu’un phénomène jurisprudentiel isolé ou continu.