I. Introduction

Depuis 1894, la Collection des sources du droit suisse (SDS) s’est donnée comme mission d’éditer les sources juridiques anciennes. En 2014, les SDS ont entrepris de produire des éditions numériques, afin de faciliter l’accès à ces ressources et à leur utilisation pour les chercheurs. L’un des projets pionniers portant sur la coutume de l’ancienne principauté de Neuchâtel est sur le point d’aboutir. Afin de tester le nouveau portail et d’entrevoir les possibilités de recherche qu’il offre, cet article se propose de procéder à une recherche sur la coutume neuchâteloise, en interrogeant directement son degré de romanité par le biais de quelques brèves études de cas.

Actuel canton suisse, Neuchâtel fut de 1504 à 1707 une principauté avec à sa tête la famille française des Orléans‑Longueville. La maison prussienne des Hohenzollern leur succède jusqu’en 1806, lorsque Frédéric‑Guillaume III de Prusse, à la suite de la victoire française à Austerlitz, signe un traité d’échange incluant Neuchâtel et diverses possessions éparses contre le Hanovre. Napoléon I^er cède le territoire à l’un de ses officiers, le maréchal Berthier, qui devient ainsi prince de Neuchâtel. En 1814, la principauté retourne en mains prussiennes lors du traité de Vienne, en même temps qu’elle est intégrée à la Confédération helvétique. Dès lors, le pays jouit du double statut de principauté et de canton souverain de la Confédération des XXII cantons1. En 1848, la Révolution neuchâteloise marque la fin de l’appartenance à la monarchie prussienne et scelle définitivement le rattachement à la Confédération helvétique. Neuchâtel est désormais officiellement République et Canton2.

Une particularité de cette principauté est d’avoir conservé une coutume orale durant la totalité de l’Ancien Régime. Plusieurs projets de rédaction et même de codification des coutumes ont vu le jour, à l’instar de celui du coutumier Hory de 1618, mais aucune de ces entreprises n’a abouti3. Le juriste Samuel Ostervald a même rencontré de grandes difficultés à faire imprimer un coutumier pourtant purement privé.

Outre cette résistance à la mise par écrit du droit, il semble également avoir existé à Neuchâtel un rejet catégorique du droit romain, au profit de la coutume seule. En cas de lacune dans la coutume, la réponse du Conseil étroit consiste généralement en un renvoi auprès des juges censés délibérer dans l’esprit de la coutume. C’est du moins ce qu’affirme Samuel Ostervald, juriste du XVIII^e, lorsqu’il écrit dans son coutumier : « Que nos loix & nos coutumes l’emportent sur les décisions des loix romaines4 ». La même affirmation fait l’objet d’un petit fascicule du disciple de Savigny et premier professeur de droit de l’Université de Neuchâtel, Georges Auguste‑Matile5. Ces avis concordent avec les déclarations émanant du Petit Conseil de Ville, garant de la coutume neuchâteloise et donc compétent pour définir le droit applicable. Certains historiens du droit tels que Jean‑François Poudret6, Carlo Augusto Cannata7 ou plus récemment Jean‑Philippe Dunand8 ont nuancé cette affirmation et évoqué une influence du droit romain sans pour autant en apporter la preuve grâce à une étude exhaustive des textes.

Cet article constitue une étude préliminaire de quelques aspects du droit successoral testamentaire dans la coutume d’époque moderne de la bourgeoisie de Neuchâtel, dont l’une des caractéristiques semble être une transmission particulière du droit romain. La coutume régulant le testament à Neuchâtel à l’époque moderne, et en particulier le nombre de témoins requis, présente en effet certaines caractéristiques formelles identifiables à une surprenante tradition du droit romain. Il s’agit d’explorer l’articulation de ce rapport – réel ou imaginé – entre cette coutume et les différentes traditions de droits romains qui ont successivement eu cours en Occident.

Le corpus de cette étude est constitué de deux volumes in‑folio9 comportant 383 déclarations pour un total d’environ 1 500 points10 sur près de 850 pages. La totalité de ces déclarations a été transcrite en XML11 selon la version P5 des normes TEI12. La totalité du corpus, ainsi que des photos haute définition des sources, est disponible gratuitement en ligne sur le portail des SDS13. Les textes ne sont pas uniquement transcrits, mais également analysés et balisés. Ainsi des mots clefs ont été définis manuellement après la transcription et l’analyse du texte. Cela permet de trouver rapidement les textes correspondants aux concepts recherchés en éliminant les résultats parasites (bruit documentaire) qui résulteraient d’une recherche en plein texte.

Les résultats peuvent également être restreints en fonction de différents critères tels que la date, le lieu, etc. De même, ils peuvent être élargis à des unités éditoriales d’autres cantons, voir la totalité des textes existants en version numérique augmentée, permettant ainsi des comparaisons entre différentes régions. Les résumés permettent également de savoir rapidement si un résultat est pertinent ou non et les commentaires fourniront bientôt une bibliographie des études dans lesquelles les sources en question sont citées. Le gain de temps pour les chercheurs est ainsi considérable et permet d’effectuer rapidement des recherches complexes et très précises. Le fac‑similé du document permet enfin de revenir à la source lorsque cela est nécessaire, sans avoir à aller en archives.

Les déclarations affirmant que la coutume est la source prioritaire dans le pays de Neuchâtel ont par exemple été balisées avec le concept « primauté de la coutume14 ». Grâce à cette balise, il est possible de trouver immédiatement les trois points confirmant cette primauté et rejetant le droit romain15, alors qu’une recherche plein texte, avec le terme « coutume » fournit pas moins de 261 résultats, et l’expression précise « primauté de la coutume » aucun, car il n’existe pas dans les sources une formule précise pour affirmer cette primauté. Le concept « primauté de la coutume » est par ailleurs lié à celui « droit romain16 » permettant de retrouver également un quatrième point de coutume plus tardif, dans lequel il est demandé si le droit romain possède un caractère supplétif en cas de silence de la coutume, ce à quoi le Petit Conseil refuse de répondre, renvoyant à une décision de justice17.

II. Degré de romanité de la coutume neuchâteloise

Au sein du corpus que représente l’édition en ligne des points de coutume de Neuchâtel, l’une des déclarations les plus parlantes pour l’étude du droit successoral est celle du 8 mai 170518. Celle‑ci renferme de nombreux détails sur la forme que doit revêtir un testament à Neuchâtel. Elle suit la forme générale des autres déclarations de la coutume, soit d’abord une succession de demandes formulées par le requérant et numérotées. Les deux premières questions concernent les sources du droit et précisément la validité du droit romain à Neuchâtel, ainsi que la nature de la coutume neuchâteloise :

1. Si dans la souveraineté de Neufchatel l’on juge suivant le droit romain ou suivant une coutume locale ?
2. Si par la coutume de Neufchastel, l’on n’entend pas tant les anciennes usances qui ne sont point redigées par ecrit, que les declarations rendues par messieurs du Conseil Etroit de cette ville et qui se trouvent par ecrit scelées du seau de la ville et signées par le secrétaire de ville, ou vidimées et collationnées sur l’original par un notaire fameux ?

Une fois que le particulier a terminé la liste de ces demandes, les déclarations de coutume font généralement état de la tenue de délibérations au sein du Conseil étroit. Celle du 8 mai 1705 ne fait pas exception. Les réponses sont ensuite données en suivant la même numérotation, non sans quelques libertés :

Mesdits sieurs du Conseil, ayant eu avis par ensemble, donnent par declaration, que de tout tems immemorial de pere à fils jusqu’a present, la coutume de Neufchastel est telle.

Assavoir, sur le 1. et 2. article que, en jugeant, on ne suit pas le droit romain, mais bien la coutume particuliere et ancienne ecrite et non ecrite usitée dans cette souveraineté.

Malgré la tentative de définir ou plutôt de circonscrire exactement la nature de la coutume neuchâteloise de la part du demandeur, le Conseil étroit se contente de botter en touche et de donner une réponse générale. Ainsi, dans cette déclaration du 8 mai 1705, le Conseil étroit réalise deux choses : il repousse d’abord l’autorité du droit romain, mais il frustre aussi d’emblée les velléités de circonscrire la coutume à certains types de sources du droit. Ainsi, il est possible d’avancer que le rejet du droit romain ne porte en réalité pas sur son contenu, mais bien sur ce qu’il représente : un droit savant. Nous y revenons à la fin de cet article. Retenons pour le moment que le rejet du droit romain revient régulièrement dans les points de coutume neuchâtelois. On retrouve ainsi des variantes de la phrase « En jugeant l’on ne suit pas le droit romain, mais la coutume particulière et ancienne qui a été pratiquée et usitée dans cette souveraineté » dans trois des points de coutumes du corpus19. Une déclaration du 6 février 1797 refuse de répondre à la nature supplétive du droit romain et renvoie à une connaissance de justice20.

Pourtant, la nature du droit successoral testamentaire de la coutume neuchâteloise offre des formes dont certaines rappellent le droit romain. En particulier Jean‑François Poudret, dans son étude des coutumes des différents cantons et régions de Suisse, avait déjà brièvement souligné l’usage dans le testament en terres neuchâteloises de l’institution d’héritier et de certaines caractéristiques formelles en accord avec le droit romain21. Il est par ailleurs connu que le droit successoral occidental, en particulier testamentaire, entretient une dette importante vis‑à‑vis du droit romain. La succession testamentaire est en effet historiquement caractérisée par un important formalisme, lequel vise à garantir la solennité et l’authenticité des décisions prises par la personne décédée22.

L’usage de testaments est ancien dans la région de Neuchâtel. On sait que ce droit est conféré aux bourgeois de la ville par la Charte de franchise de 121423. Les héritiers bourgeois échappent ainsi à la mainmorte et en plus de cela la capacité testamentaire est accordée et libre de droits de regard du seigneur, sauf si les bénéficiaires devaient compter parmi les rangs des moines cisterciens. En voici une traduction :

Et si aucun des bourgeois meurt, ses héritiers lui succéderont pleinement en l’héritage sans reprise, toutefois ils doivent le recevoir de la main du seigneur.

Aussi, ils peuvent faire un testament de leurs possessions sans notre consentement, excepté en faveur des moines blancs, réservé notre droit24.

Ce texte continue sans doute de constituer une source ou du moins d’exercer son influence sur la tradition de la coutume bourgeoise à la période moderne. Ainsi un point de coutume de la déclaration du 8 mai 1705 rendu par le Conseil étroit préserve une formulation étonnamment proche qui assure la capacité testamentaire aux individus de franche condition :

Sur le 8. Toute personne qui est de franche condition et qui n’a point d’enfans peut tester et disposer de tous ses biens et les donner à qui il lui plait, excepté à moines blancs.

On retrouve ainsi la référence aux moines blancs, devenue saugrenue dans la mesure où le pays est alors passé à la Réforme depuis près de deux siècles et que la présence cistercienne s’est drastiquement effacée. Ce particularisme montre cependant une continuité entre la coutume moderne et les franchises bourgeoises accordées au xiii^e siècle par les comtes de Neuchâtel.

Le testament de coutume neuchâtelois, tel qu’il est décrit dans le point de coutume en annexe relève essentiellement du droit coutumier. Pour ne citer qu’un exemple des caractéristiques des testaments coutumiers, le testament neuchâtelois demande que les plus proches parents, héritiers ab intestat s’il n’y a pas d’enfants légitimes, soient exhérédés nommément dans un testament et que dans ce cas il leur soit légué au minimum 5 sols. C’est là un particularisme local qui s’observe dans notre déclaration du 8 mai 1705 :

Sur le 4. 5. et 6. Celui, (n’ayant point d’enfans) qui veut exhereder de ses biens aucuns de ses plus proches parens, lesquels à deffaut d’enfans legitimes devroient estre selon le droit de nature ses heritiers legitimes et ab intestat s’il n’en estoit disposé autrement, il les doit specifiquement nommer, et declarer ce qu’il lègue et ordonne à un chacun d’eux en département de ses biens, l’or, argent, obligations, terres ou autres choses et pour le moins la valeur de cinq sols foibles.

Nous ne pouvons pas nous livrer ici à une étude exhaustive des caractéristiques du testament de droit coutumier neuchâtelois, et nous préférons plutôt nous concentrer sur deux aspects particuliers qui sont probablement les plus fortement influencés par le droit romain : d’abord l’institution d’héritier, et surtout le nombre de témoins requis. Ces deux brèves études de cas devraient permettre une intéressante mise en relation avec un problème historique du droit romain.

L’institution d’héritier, tout d’abord, est une caractéristique importante du testament de droit romain classique : l’héritier est universel et succède au de cujus dans ses droits et devoirs, il est notamment responsable d’honorer les dettes, mais aussi les legs ordonnés par le défunt. Concernant les documents de la pratique médiévale, Georges‑Auguste Matile a publié au xix^e siècle déjà une série de testaments de la région de Neuchâtel que Jean‑François Poudret analyse brièvement25. Le premier testament qui présente des caractéristiques du droit romain conservé à Neuchâtel est celui du chanoine Henri de Cormondrèche en 1281 avec institution d’héritier, clause codicillaire et le sceau de huit témoins26. Le premier testament de laïc conservé date de 1308 et émane d’une bourgeoise de Neuchâtel, Guillemette du Four. Le document se rapproche d’une donatio mortis causa avec deux exécuteurs testamentaires pour des legs, et pas d’institution d’héritier27. D’autres exemples de testaments avec institutions d’héritiers sont connus au xiv^e siècle, mais avec des irrégularités. Dans l’ensemble Jean‑François Poudret remarque qu’on observe une certaine confusion avec les donations jusqu’au xv^e siècle28.

En revanche, notre déclaration du 8 mai 1705 exige clairement la présence d’une institution d’héritier dans le testament coutumier neuchâtelois et il en va de même dans une série de points de coutume depuis 166429. Voici le point de 1705 :

Sur le 7. dans tous les testamens il y doit avoir institution d’heritier, et celui qui en consequence se porte heritier d’un defunt est obligé d’acquitter les dettes et les legs dudit defunt30.

L’influence du droit romain est ici probablement à imputer aux juristes, selon une tradition savante. Ainsi, dans le Coutumier Hory, réalisé entre 1610 et 1618 à Neuchâtel, il est indiqué :

Les formalitez d'un testament requises selon la coustume de ceste souveraineté et qui s'observent, sont telles qu'il faut qu'il y soit appellé avec un notaire fameux non moings de quatre tesmoings, personnes virilles, gens d'honneur, bien cogneuz de ceux du lieu, & qui ne soyent domestiques ny parents du testateur ny moings du notaire, & non forcez a ce tesmoignage : Et que le testateur institue un heritier, car le chef & vray fondement de tous testaments, c'est l'institution d'heritier.

Cette phrase « le testateur institue un héritier, car le chef et fondement de tous vrais Testamens c’est l’institution d’héritier » se reconnaît comme une traduction presque littérale d'un passage des Institutes de Gaius, aussi cité par Ulpien et repris dans les Institutes de Justinien31. Malgré cette possible influence savante, Poudret remarque que, dans la pratique, « l’institution d’héritier » n’est pas forcément bien comprise au point de vue technique dans les pays romands. Les héritiers institués sont parfois les héritiers naturels sans autres dispositions, ce qui n’a aucun sens en droit romain, ou des catégories d’individus vagues, des inconnus comme « les pauvres » par exemple, alors que les testaments en faveur d’incertae personae n’étaient pas valides selon le droit justinien32.

Il faut aussi remarquer le Coutumier Hory constitue en réalité une tentative avortée de rationaliser la coutume neuchâteloise et que son influence aura probablement été nulle en ce qui concerne le nombre de témoins requis pour assurer la validité d’un testament33. Hory fixait en effet ce certus numerus à quatre, une situation qui entre en contradiction avec une précédente décrétale du 25 octobre 1537. Par le biais de celle‑ci, les Audiences générales de Neuchâtel ont fixé le nombre de témoins à « sept ou cinq », et cela va servir de source à la coutume neuchâteloise dans plusieurs déclarations. À cette période, les Audiences possèdent encore le pouvoir législatif, qui sera récupéré au début du xvii^e siècle par le Tribunal des Trois‑États. Les cantons combourgeois y sont indirectement représentés en raison de droits que possèdent certains Bernois et Soleurois à Neuchâtel en vertu de leurs titres. Les Audiences défendent ainsi certains acquis issus de la période où Neuchâtel était sous l’administration des Confédérés en raison d’un arrêt d’interdiction prononcé par François I^er contre Jeanne de Hochberg. Les Audiences font alors preuve d’une plus grande acceptation des droits savants, y voyant probablement un moyen d’enrayer une dégradation de la justice depuis la fin du régime d'occupation par les cantons helvétiques. En 1532 ce corps soutient par exemple une demande de codification, émanant des Confédérés ou peut‑être même des Bernois seuls, elle aussi avortée34.

Voici le texte de la décrétale du 25 octobre 1537 qui se prononce sur le nombre de témoins :

L'on desfend a tous clercz notayres dudict comté qu'ilz ne reçoipvent testamentz ny donnations entre les vifs que pour les moins ilz n'y appellent sept ou cinq tesmoins non suspectz a peyne d'estre privez de son estat et office. Sauf et reservé en cas de necessité35.

Ce nombre de témoins « sept ou cinq » a retenu toute notre attention, car il s’agit potentiellement d’un élément particulier du droit romain des successions. Ainsi, au printemps 2019, lorsque le portail comportait 383 déclarations de la coutume36, interroger le moteur de recherche des Sources du Droit Suisse donnait huit résultats où les points de coutume de Neuchâtel mentionnent que le nombre de témoins requis pour un testament est de « cinq à sept37 ». Étrangeté, ambivalence, dualisme ou illogisme ? À cet égard, le point de coutume du 8 mai 1705 n^o 13 sous‑entendent que cinq témoins suffisent en réalité pour qu’un testament soit valide.

Sur le 13. Il n’est pas necessaire qu’un testament passé par main de notaire en presence de cinq témoins non suspects soit signé du testateur ni des témoins38.

Cette hésitation sur le nombre de témoins semble devoir être rapprochée d’une phase de l’évolution historique du testament de droit romain appelée « dualisme » par la recherche. Pour revenir brièvement sur les métamorphoses que subit l’institution du testament de droit romain, il faut se rappeler que le testament de droit classique, per aes et libram, implique la performance d’abord réelle puis symbolique d’une mancipatio par nuncupatio, soit une vente fictive énoncée oralement et qui requiert la présence de témoins pour être valide. Au niveau performatif, sept individus et le testateur sont en réalité impliqués. Parmi ceux‑ci on compte cinq témoins, auxquels s’ajoutent l’acheteur fictif (le familiae emptor) et le libripens chargé de vérifier symboliquement le poids de la pièce en cuivre39. Par la suite, alors même que la mancipatio est devenue désuète et que le testament assume sa forme écrite, on continue d’exiger cinq témoins pour la validité d’un testament de droit civil40. En revanche en droit prétorien, les documents nécessaires pour permettre l’octroi de la bonorum possessio requièrent la signature de sept témoins. En droit classique le testament prétorien n’existe pas en tant quel tel, il s’agit d’un document – souvent un testament invalide en droit civil pour des raisons formelles – qui va produire des résultats comparables. Cette distinction va s’effacer en droit postclassique et un testament de droit prétorien est fréquemment mentionné dans les sources à partir du iv^e siècle, lequel requiert la présence de sept témoins41. L’idée même d’un testament prétorien à sept témoins est ainsi une construction du droit postclassique et pré‑justinien. En effet, au moment où Justinien promulgue le Corpus Iuris Civilis entre 529 et 534, le nombre de sept témoins est requis pour le testament de droit romain dit tripartitum, nous allons y revenir.

C’est en effet à ce niveau‑là que le problème des sources du droit coutumier neuchâtelois se complexifie. En effet, toutes les mentions conservées d’une différence faite entre les testaments de cinq ou sept témoins se concentrent dans le Code Théodosien42 : CTh. 4.4.1 (326 Constantin)43 ; CTh. 4.4.7.2 (424 Theodose II)44 et ses Interpretationes (4.4.3 interpretatio d’une constitution des empereurs Arcadius et Honorius, probablement de 396)45. Ces interpretationes ont été éditées par Mommsen au bas des constitutions impériales, mais elles sont en réalité tirées d’une œuvre bien différente, soit la Lex Romana Visigothorum ou Bréviaire d’Alaric, promulgué dans le royaume wisigoth par le roi Alaric II en 506 et qui a préservé les passages correspondants du Code Théodosien par ailleurs perdus.

Ces interpretationes paraissent avoir été rédigées expressément pour la compilation de la Lex Romana Visigothorum ou du moins avoir été adaptées à ce moment‑là46. Elles sont ainsi probablement représentatives d’une tradition juridique ou scolaire gauloise de la fin du v^e siècle par ailleurs mal connue. L’interpretatio 4.4.3 explique du reste l’origine historique du dualisme testamentaire en établissant clairement la différence entre les testaments de droit civil à cinq témoins et ceux de droit prétorien à sept témoins. Dans la Lex Romana Burgundionum 45.2 cette dualité est aussi présente47, de même que dans l’Edictum Theodorici 2848.

Pourtant, l’empereur d’Orient Théodose II avait précédemment réformé en profondeur le système de la succession testamentaire. Dans sa Novelle datée de 43949, soit plusieurs décennies avant la compilation wisigothique, Théodose II ne fait pas mention du dualisme, il ne parle que de sept témoins et interdit notamment qu’un testament nuncupatif (oral) se fasse devant moins de sept témoins. On notera en revanche que l'interpretatio présente dans l’édition de Mommsen – mais plus tardive et de tradition occidentale comme on l’a mentionné – s'empresse quant à elle de rétablir une différence entre testament de droit civil et testament de droit prétorien. De même, on remarquera aussi que la Novelle 21 de Valentinien, empereur d’Occident, promulguée en 446 mentionne bien le dualisme50.

L’importance accordée à ce dualisme est ainsi probablement un trait caractéristique du droit postclassique et peut‑être bien de la tradition occidentale, en particulier de la culture juridique absorbée par les codes des nouveaux royaumes. Celle‑ci aura résisté à la réforme de la succession testamentaire promulguée par Théodose en 439 dans sa Novelle et appliquée par la partie orientale de l’Empire. Par contraste encore, les Institutes de Justinien de 533, rappellent que les différences entre testaments de droit civil et de droit prétorien ont cessé d’exister tant par la pratique que par les édits des empereurs, et qu’un testament – désormais une synthèse des différents droits, d’où son nom de testamentum tripartitum – requiert la présence de sept témoins51. Il est difficile de reconstituer cette tradition du droit occidental en détail, car celui‑ci n’a survécu que dans les interprétations wisigothiques et quelques autres manuscrits. Essayer de résoudre ce puzzle a suscité une littérature non négligeable et cela dépasse totalement notre propos52. Mentionnons seulement que l’hypothèse la plus raisonnable émane de Max Kaser, lequel pensait qu’il s’agissait d’une Formularpraxis53.

La seule survivance éventuelle du dualisme testamentaire encore en application dans l’œuvre de Justinien réside dans une éventuelle exception pour les endroits reculés, émise en 534. L’empereur prévoit ainsi que l’on puisse abaisser le nombre de témoins à cinq s’il était impossible d’en rassembler sept54. Deux autres textes font référence à des actes de libéralités pour cause de mort non testamentaires et prévoient cinq témoins55. Il est possible que cela ait laissé des traces dans la tradition médiévale du droit romain, mais généralement lié à l’exception d’un cadre rustique dont il n’est jamais fait mention dans la coutume neuchâteloise. La coutume neuchâteloise se trouve dans une tradition coutumière bien éloignée du droit canon ou d’autres coutumes médiévales de différentes régions de France où deux témoins sont généralement suffisants en plus du notaire56. En revanche, il est difficile de saisir d’où provient l’influence de cette tradition particulière du droit romain, celle du dualisme du testament, qui prévoit de manière conservatrice la présence de cinq ou sept témoins, selon que la tradition soit celle du droit civil ou du droit prétorien.

Quant à identifier la relation entre le droit romain et la coutume neuchâteloise, il semble possible d’avancer que le rejet du droit romain est bien plus symbolique que réel. Cette vision est exprimée par Ostervald, qui reconnaît timidement le recours au droit romain de manière supplétive, pas en tant que droit romain, mais uniquement, car il s’agit d’une décision juste, la meilleure qui soit.

Il semble à bien des gens que cette déclaration interdit aux juges tout égard & toute attention pour les décisions des loix Romaines, & que ces décisions, quand elles seroient les plus justes du monde, doivent être rejetées, même au défaut de nos Coutumes, par la seule raison qu’elles sont tirées des loix Romaines  : sentiment absurde, s’il en fut jamais, auquel pourtant les préjugés, joints à l’ignorance, ont donné crédit chez bien des gens.

Voici quel est le véritable sens de cette déclaration :

1 ^o. Que dans les jugemens on suit la coutume particuliere & ancienne du pays, & non pas les loix Romaines, qui n’ont pas force de loi dans cet État, parce qu’elles n’y ont jamais été reçues ni adoptées.

2 ^o. Que lorsque nos Coutumes sont en opposition avec les loix Romaines, il est incontestable qu’elles doivent l’emporter sur ces dernieres.

Voilà tout ce qu’on peut raisonnablement insérer de la déclaration  ; mais il n’est pas permis d’en conclure que, dans le cas où nos usages gardent le silence & ne disent mot, il faille rejeter les décisions du droit Romain, quoiqu’on les trouves très‑justes & très‑équitables, par la seule raison qu’on les a puisées dans le corps du droit Romain, Il faut saisir la justice & l’équité par‑tout où on a le bonheur de les trouver, & se conformer aux loix Romaines dans ce cas, & même à toutes autres  ; non pas parce qu’elles sont loix Romaines, mais par la seule raison que leurs décisions sont justes, & qu’on n’a rien trouvé de meilleur ailleurs57. 

III. Conclusion

Il semble ainsi possible d’avancer que les autorités neuchâteloises ne s’opposent pas entièrement au droit romain qui, comme on le constate avec les successions testamentaires, en a pénétré la coutume, mais bien plutôt à une conception savante du droit. Cette crainte du droit savant et donc du droit romain trouve probablement son origine dans le fonctionnement politique de la principauté et en particulier dans le caractère étranger du prince. Cette opposition peut être vue comme l’expression d’une volonté d’éviter une appropriation du droit par le prince, ou de reconnaître de manière générale l’autorité d’experts externes à la principauté. En revanche, lorsque des éléments de droit romain, comme le nombre de témoins requis pour la validité d’un testament, ont été intégrés à la coutume, ce droit est parfaitement accepté dans la mesure où il est considéré comme partie intégrante de la coutume et non plus comme du droit savant, quelles que soient ses origines. Le rejet du droit romain lié à des motifs souverainistes mériterait ainsi sa propre histoire.

Si des études de cas ultérieures mériteraient d’être menées, cet article a mis en évidence plusieurs éléments de la succession testamentaire neuchâteloise qui peuvent être mis en relation avec des formes issues du droit romain. L’institution d’héritier est ainsi formellement requise. Bien que soutenue par la norme, la pratique est cependant mal appliquée. L’institution n’est pas suffisamment distinctive pour en suivre l’origine, celle-ci provient peut-être du droit canon, lui-même influencé par le droit romain. Plus probante pour se rendre compte du degré de romanité de cette coutume est l’exigence d’un certus numerus pour les témoins en succession testamentaire. Ainsi, le nombre de témoins nécessaires à la confection d’un testament est fixé à « cinq à sept » par la Décrétale de 1537. On peut y percevoir l’influence formulaire d’un droit romain qui ne correspond lui‑même pas au droit romain classique, ni même au droit romain oriental postclassique après la réforme de 439, mais bien à une tradition qui reconnaît un dualisme historique des formes testamentaires, probablement issue de la pratique ou des écoles locales du droit occidental.

La question de savoir quelle source a pu pousser les Audiences générales de Neuchâtel à arrêter le nombre de témoins requis à cinq ou sept, arrimant la coutume neuchâteloise à une tradition de droit romain pourtant éloignée de celle retenue par les pandectes et enseignée à l’époque moderne, demeure donc ouverte. Si l’on peut probablement exclure une filiation directe entre le droit wisigothique et la coutume neuchâteloise, il reste à identifier la tradition médiévale héritée de la tradition romaine occidentale. Il apparaît ainsi intéressant de se rendre compte qu’avant de parler d’influence du droit romain ou de degré de conformité au droit romain d’un ordre juridique, il convient de se demander de quelle tradition de droit romain on traite.