Présentée comme le « sésame de la protection civile contre les violences conjugales […]1 », l’ordonnance de protection fait l’objet d’un titre spécifique dans le Code civil précisément intitulé « Des mesures de protection des victimes de violences2 ». Destinée à offrir une protection en urgence, l’ordonnance de protection est également pensée pour permettre « de lever les obstacles3 » pouvant empêcher une sortie du processus de violences. Sort des enfants, logement, absence de ressources propres, voire irrégularité du séjour, les entraves au départ sont nombreuses et l’ordonnance de protection doit, autant que possible, permettre de les dépasser. Aussi, lorsque le juge aux affaires familiales (JAF) estime « vraisemblables4 » les violences alléguées « et le danger auquel la victime ou un ou plusieurs enfants sont exposés5 », il peut, au moyen de l’ordonnance de protection, prendre un certain nombre de mesures de nature à satisfaire ces objectifs de protection. Reste à préciser que, visant « les violences exercées au sein du couple6 » ou celles commises « par un ancien7 » conjoint, partenaire ou concubin, ainsi que les menaces « de mariage forcé8 », l’ordonnance de protection a un champ d’application réservé, traditionnellement englobé sous l’appellation de violences conjugales9.

Consacrée par la loi du 9 juillet 201010, l’ordonnance de protection n’a, depuis lors, cessé d’être modifiée et plus exactement renforcée. L’observation a évidemment son importance. Pour ne citer que les principaux textes de référence, rappelons au moins que la loi du 4 août 201411 avait notamment exigé que l’ordonnance soit rendue « dans les meilleurs délais12 », comblant ainsi le vide temporel laissé par la loi de 2010. La loi de 201913 a finalement imposé un délai bien plus précis, demandant au JAF de délivrer ladite ordonnance « dans un délai maximal de six jours à compter de la fixation de la date de l’audience14 ». Si la loi de 2019 a accéléré le rythme de l’ordonnance de protection, elle a aussi consolidé l’autonomie de cette dernière en précisant expressément que sa délivrance n’est pas conditionnée par un dépôt préalable de plainte15. Elle a encore considérablement élargi les mesures possiblement ordonnables16. Sept mois plus tard, la loi du 30 juillet 2020 a apporté de nouvelles modifications favorisant la prise de certaines mesures au profit du demandeur17. De son côté, la loi de 2022 est revenue sur la question des armes dans le cadre d’une ordonnance de protection18. Enfin, comment ne pas mentionner la loi du 13 juin 202419 qui allonge la durée d’application de l’ordonnance de protection, ajoutée aux mesures pouvant être prises par le JAF, ou encore crée l’ordonnance provisoire de protection immédiate, dite « OPPI20 ». Nouvellement instituée, cette OPPI, délivrée en 24 heures21 à la demande du ministère public22, n’est pas un mécanisme de protection autonome. Elle ne peut en effet être délivrée par le JAF que lorsque ce juge est saisi d’une demande d’ordonnance de protection23 dans les conditions prévues à l’article 515‑10 du Code civil. L’OPPI est d’ailleurs destinée à assurer la protection de la personne dans l’attente de l’ordonnance de protection24, et ce principalement par un recours à certaines mesures prévues justement en matière d’ordonnance de protection25. Compte tenu du caractère seulement complémentaire de l’OPPI, c’est de l’ordonnance de protection née avec la loi de 2010 dont il sera question ici.

Soit, les temps de procédure s’accélèrent. Les conditions requises tendent à se préciser pour favoriser l’octroi de l’ordonnance et incontestablement la liste des mesures pouvant être prises au profit du demandeur s’allonge, tout comme la durée d’application des mesures. Mais quel lien y a‑t‑il avec la sanction ? Le rapprochement ordonnance de protection - sanction paraît, tout au contraire, susciter un mouvement de recul. L’incompatibilité semble relever de l’évidence. Toutefois, l’évidence ne serait‑elle pas ici ce que les gens ont besoin d’entendre ? En matière d’ordonnance de protection, l’évidence serait qu’il y a là un instrument de protection des victimes de violences conjugales et rien de plus. Le constat se veut rassurant car comment pourrait‑il en être autrement ? Comment un juge civil, dans le cadre d’une procédure civile26, pourrait‑il entreprendre de sanctionner des faits de nature pénale27, qui pis est seulement vraisemblables ? La projection est d’autant moins concevable que la sanction est presque instinctivement rattachée à la notion de peine28, laquelle est tout aussi spontanément associée au droit pénal29. Pourtant, l’ordonnance de protection a bien sa place dans une réflexion qui se propose d’interroger l’efficacité de la sanction des violences conjugales. Sauf à enfermer l’étude dans une approche particulièrement étroite de la sanction, en refusant de la considérer autrement que sous l’angle « restreint30 » de « peine31 », la sanction n’est pas étrangère à l’ordonnance de protection. Au demeurant, pour les plus réfractaires, il est encore possible de penser la sanction moins comme une réalité juridique, que comme la perception d’un état de fait par les intéressés, tout particulièrement par l’auteur vraisemblable des faits et le juge qui prononce l’ordonnance de protection. En ce sens, la sanction est vue comme un ressenti indépendamment de l’exacte qualification juridique. Le propos ne s’inscrirait pas pour autant en marge du droit dès lors que ce ressenti a une influence certaine sur le prononcé des ordonnances de protection. En somme, la sanction est rattachable à l’ordonnance de protection de bien des manières et n’est pas sans conséquence. Œuvrer à démontrer que non seulement, contrairement aux apparences, l’ordonnance de protection s’accompagne bien d’un effet sanctionnant pour le défendeur, mais a en outre de véritables répercussions sur la protection recherchée, est précisément l’ambition de la recherche. À ce titre, il importe de comprendre qu’en matière d’ordonnance de protection, la sanction n’apparaît pas comme un objectif. Elle est une conséquence de la protection du demandeur, prioritairement et même exclusivement recherchée (I). Cela étant, n’en demeurant pas moins une sanction – et à tout le moins susceptible d’être perçue comme telle – cette dernière est de nature à constituer une menace certaine pour la protection de la victime (II).

I. La sanction, une conséquence de la protection

Quand bien même la sanction des violences n’est pas l’objectif poursuivi par la délivrance d’une ordonnance de protection, il est assez aisé d’observer l’effet sanctionnant de cette dernière pour l’auteur vraisemblable. S’exprimant de différentes manières, cette sanction par ricochet (A) laisse place à un certain embarras (B).

A. L’expression de la sanction par ricochet

À supposer qu’un individu soit temporairement privé de son logement, que ses droits parentaux soient restreints, de même que sa liberté d’aller et venir à travers différentes interdictions, est‑il possible d’y voir autre chose qu’une sanction, prétexte pris que l’objectif recherché n’est pas de sanctionner, mais de protéger autrui ?

Rappelons que parmi les mesures qu’il est permis au JAF de prendre dans le cadre d’une ordonnance de protection, certaines sont restrictives de liberté. Ainsi de l’interdiction faite au défendeur de recevoir ou de rencontrer certaines personnes32 ou de fréquenter certains lieux33, qui constituent une atteinte à la liberté d’aller et venir de l’auteur vraisemblable. Loin d’être hypothétiques, ces mesures sont fréquemment sollicitées et le JAF tend à y faire droit34. Constitue également une atteinte aux libertés du défendeur, l’interdiction qui lui est faite de détenir ou de porter une arme35. Pareille interdiction, lorsqu’elle est prononcée par le juge répressif à la place de l’emprisonnement, est qualifiée par le Code pénal de peine privative ou restrictive de liberté36. Dans le prolongement de ces interdictions, que penser du bracelet anti‑rapprochement, dit « BAR », qui rappelle assurément les bracelets alternatifs à la peine d’emprisonnement37 ? Si le fait pour le JAF d’interdire à une personne d’en approcher une autre est déjà constitutif d’une atteinte à sa liberté fondamentale d’aller et venir, faire porter à cette personne un dispositif permettant de veiller au respect de cet interdit, en surveillant ses allées et venues, ne saurait être perçu autrement38. Certes, la mesure ne peut être prise qu’avec le consentement de l’auteur, mais tout refus de sa part conduit le JAF à en aviser immédiatement le procureur de la République39. Un tel consentement, obtenu sous la menace d’un risque de poursuites pénales, ne peut suffire à établir le caractère volontaire de la mesure. C’est d’ailleurs sous cette même menace de poursuites pénales que le JAF peut proposer au défendeur une prise en charge sanitaire, sociale, psychologique ou un stage de responsabilisation40.

Au‑delà de ces restrictions, il faut se souvenir que la loi du 30 juillet 202041 a organisé, sauf décision spécialement motivée par des circonstances particulières, l’attribution automatique de la jouissance du logement au conjoint42, partenaire ou concubin43 qui n’est pas l’auteur des violences. « Dans ce cas, la prise en charge des frais afférents peut être à la charge44 » de l’auteur vraisemblable des violences. Précisons que le conjoint violent qui se maintiendrait dans les lieux alors que la jouissance du domicile a été attribuée à la victime, pourrait en être expulsé y compris durant la trêve hivernale et sans qu'il soit nécessaire d'attendre l'écoulement d'un délai de deux mois à compter de la délivrance du commandement de quitter les lieux45.

À tout cela s’ajoute une possible restriction des droits parentaux de l’auteur vraisemblable. D’une part, un exercice unilatéral de l’autorité parentale peut être retenu46. D’autre part, l’exercice du droit de visite et d’hébergement peut se voir considérablement limité puisque le JAF a la possibilité de le faire s’exercer, soit en présence d’un tiers de confiance, soit dans un espace de rencontre prévu à cet effet47. Autrement dit, il peut placer l’exercice de ce droit sous stricte surveillance.

À n’en pas douter, toutes ces mesures sont indispensables à la protection du demandeur et il n’est pas question d’en contester la nécessité. En revanche on ne peut qu’observer qu’il en résulte, par ricochet, un effet sanctionnant pour l’auteur vraisemblable. La protection de l’un induit la sanction de l’autre et il en découle un certain embarras.

B. L’embarras de la sanction par ricochet

Les mesures que le JAF peut prendre au titre d’une ordonnance de protection sont limitativement énumérées à l’article 515‑11 du Code civil. Le juge ne saurait prendre d’autres mesures48. Pourquoi ? Vraisemblablement pour assurer un équilibre entre protection et respect des droits de l’auteur seulement vraisemblable. Se manifeste là, implicitement, une prise en compte du caractère potentiellement sanctionnant de l’ordonnance de protection. Tout en abondant dans ce sens, l’arrêt de la Cour de cassation du 16 septembre 202149 illustre un certain embarras.

En l’espèce, comme suite au prononcé d’une ordonnance de protection, un appel avait été interjeté, soulevant une question prioritaire de constitutionnalité transmise à la Cour de cassation. Le requérant invoquait la contrariété de l’article 515‑11 du Code civil au principe de la présomption d’innocence, aux droits de la défense et à la liberté d’aller et venir. Estimant que la question posée n’était, ni nouvelle50 ni sérieuse51, la Cour de cassation a refusé de transmettre la question au Conseil constitutionnel. Au soutien de leur motivation, les juges du droit avaient notamment fait valoir que l’interdiction de se rendre dans certains lieux spécialement désignés, est « justifiée par l'objectif de santé publique de lutte contre les violences conjugales52 », ajoutant que :

Limitée dans le temps et dans l'espace, elle n'entrave pas de manière disproportionnée la liberté d'aller et de venir de la personne à laquelle elle est appliquée53.

Il n’aura évidemment échappé à personne que, bien que jugée non disproportionnée, l’atteinte est néanmoins constatée. Plus encore, poursuivant son argumentation, la Cour de cassation avait relevé que les mesures de l’article 515‑11 « ont pour but d’empêcher et de prévenir des faits de violences sur la partie demanderesse ou ses enfants54 » et qu’« ainsi, ces mesures ne constituent ni une peine ni une sanction ayant le caractère d’une punition […]55 ». Il en résulte que l’objectif, à savoir la protection de la victime, tend à cacher la conséquence qu’est la sanction par ricochet de l’auteur vraisemblable, encore que la Cour de cassation n’exclue pas le caractère même de sanction, mais uniquement l’idée de sanction ayant un caractère de punition. In fine, même si dans cet arrêt le but était d’exclure l’atteinte à la présomption d’innocence, la distinction opérée entre la sanction punition et la sanction prévention, reflète bien un embarras. La Cour ne peut nier le caractère sanctionnant – ce qu’elle ne fait d’ailleurs pas – mais elle ne peut pas non plus y voir une quelconque peine ou punition quelle que puisse être la situation de l’auteur vraisemblable consécutivement au prononcé de l’ordonnance et l’inconfort du juge qui la prononce. Pourtant, c’est justement cet effet sanctionnant, indépendamment de son exacte qualification, qui est susceptible de constituer une menace pour la protection recherchée.

II. La sanction, une menace pour la protection

La sanction de l’auteur vraisemblable, celle‑là même qui découle de la protection de la victime vraisemblable, menace in fine cette protection. À l’évidence l’affirmation appelle quelques éclaircissements. Pour ce faire, les fondements de cette menace doivent être mis en exergue (A). Une fois ces fondements explorés, et la menace pour la protection des victimes mieux comprise, il devient possible d’en mesurer les implications (B).

A. Les fondements de la menace

Dès lors que le juge se sent endosser un rôle qu’il estime ne pas être tout à fait le sien, le risque est grand qu’il manifeste une certaine réserve à délivrer l’ordonnance de protection ou à prononcer certaines mesures. En d’autres termes, son sentiment d’illégitimité est susceptible, plus ou moins consciemment, d’entraver la délivrance de l’ordonnance de protection ou son contenu et, ce faisant, la protection des victimes. Or, la conscience par le JAF du caractère sanctionnant de l’ordonnance de protection, indépendamment de son exacte qualification juridique, associée aux conditions de délivrance de l’ordonnance par un juge tel que le JAF, est particulièrement propice à fonder un sentiment d’illégitimité.

Il faut bien reconnaître que toutes les conditions sont réunies pour que le JAF ne s’estime pas particulièrement légitime à exercer la mission qui lui a été confiée. Nonobstant la nature pénale des faits allégués56, il faut avoir à l’esprit que le JAF est tenu de délivrer l’ordonnance de protection lorsque les violences alléguées et le danger auquel est exposé le demandeur ou un enfant lui paraissent seulement vraisemblables57. Partant, il peut naturellement redouter l’erreur. Surtout, parce qu’à l’évidence, il est plus aisé de se sentir légitime à agir lorsque les faits allégués sont prouvés que lorsqu’ils relèvent de la seule potentialité sérieuse58, paradoxalement le juge civil est, au regard de sa légitimité d’action, dans une position pouvant être perçue comme plus inconfortable que celle du juge pénal. À cette considération s’ajoute le fait que le JAF n’est pas n’importe quel juge civil. Il est un juge traditionnellement ancré dans l’amiable. Un juge dont l’office a été modelé pour servir une politique de pacification des relations familiales59. Un juge pour qui, au moins jusqu’à une époque récente60, faire preuve d’autorité, notamment en tranchant autoritairement les litiges, est longtemps apparu comme une fonction secondaire parce que prioritairement tenu d’homologuer des accords ou de susciter des rapprochements61. Aussi, insidieusement mais sûrement, le poids des traditions de son office peut fonder une forme de retenue en matière d’ordonnance de protection. Les propos tenus par certains JAF sont évocateurs de cet état d’esprit, à l’image de celui qui déclare que :

Le JAF, normalement, c’est un juge de la conciliation. L’idée générale, quand les gens se séparent, c’est de trouver des solutions, dans l’intérêt de l’enfant. Moi c’est ça que j’aime dans le métier de JAF. Dans l’OP [ordonnance de protection], ce n’est pas du tout le même objectif [...]. Je ne suis pas à l’aise, donc je me mets en retrait […]62.

Au‑delà d’un sentiment d’appartenance à une justice familiale consensuelle, dans laquelle ne s’inscrit évidemment pas l’ordonnance de protection, le discours met en exergue la satisfaction du JAF à être un acteur de ce modèle de justice.

Par conséquent, conditionné par la pacification, convaincu de ses bienfaits presque partout où la violence n’est pas, le JAF, non seulement compose avec des réflexes qu’on ne peut ignorer, mais a aussi toutes les raisons de se croire illégitime à assumer une mission aussi éloignée de son office traditionnel. Ce sentiment entravant compris, reste à déterminer quelles en sont les implications.

B. Les implications de la menace

La menace pour la protection de la victime, telle qu’expliquée, implique avant toute autre chose d’être actée, au même titre que l’ensemble des considérations qui la fonde. Le processus ne peut se faire si l’effet sanctionnant de l’ordonnance de protection, la coloration pénale de cette dernière63 ou le sentiment d’illégitimité du JAF qui s’y attache, sont minimisés et, a fortiori, niés ou instrumentalisés. Ainsi du discours tenu par le ministre de la Justice à l’occasion de la présentation du projet de loi relatif à l’OPPI et à la modification de l’ordonnance de protection64. Après avoir décrit la réforme projetée comme « une nouvelle étape dans le renforcement des outils de protection à la disposition du juge civil, en amont de toute déclaration de culpabilité65 », il avait, pour justifier le caractère provisoire de l’ordonnance de protection, insisté sur le fait que le dispositif « permet à un juge civil d’ordonner des mesures de nature quasi pénales et limitant les libertés du défendeur66 ». Fondamentalement le discours n’est pas inexact. Il illustre cependant un mélange de positions quelque peu opportunistes et contre‑productives. Alors que la première partie du discours tend à rassurer, en rappelant qu’il s’agit de renforcer la protection des victimes, grâce au juge civil, sans qu’il soit question de culpabilité, la seconde partie du propos valorise la coloration pénale de l’ordonnance de protection y compris son effet sanctionnant, pour servir la volonté d’encadrer le dispositif. C’est regrettable. L’ordonnance de protection n’est pas un outil qui est l’un ou l’autre. Elle n’est pas tantôt un simple instrument de protection sans conséquence entre les mains d’un juge civil, et tantôt une mesure quasi pénale attentatoire aux droits et libertés. Elle est indissociablement les deux et ce n’est qu’à la lumière de cette entièreté que se révèle le sentiment d’illégitimité du JAF. C’est pourquoi, la négation, sous toutes ses formes, doit être dépassée au profit d’une parfaite prise de conscience de la nature singulière de l’ordonnance de protection. Là est le point de départ à toute forme de réflexion sur les moyens d’agir sur un état d’esprit judiciaire possiblement entravant.

La prise de conscience de la menace et de ses implications est d’autant plus nécessaire que le processus est intrinsèquement fragile. En effet, il faut avoir conscience que, sous couvert d’une protection prioritaire, tout ne saurait être accepté, à plus forte raison dans un cadre civil avec des temps de procédure aussi réduits. C’est pourquoi la légitimité du JAF, même installée, est vouée à être précaire. Plus l’ordonnance de protection se renforce – durée d’application allongée67, mesures attentatoires aux libertés individuelles multipliées, atteintes au principe du contradictoire aggravées68, etc. – plus la question de la légitimité d’un juge civil à agir est à même de se poser, contrariant possiblement l’épanouissement de l’ordonnance. Un équilibre doit donc être trouvé et préservé. Il ne s’agit pas de soutenir que tout renforcement de l’ordonnance de protection est à proscrire. L’objectif est d’attirer l’attention sur l’équilibre délicat sur lequel repose la légitimité du JAF. À défaut, bien que renforcée, l’ordonnance de protection risque de ne pas être suffisamment appliquée.

En définitive, la protection effective de la victime vraisemblable va de pair avec une parfaite maîtrise de l’effet sanctionnant de l’ordonnance de protection. Plus largement, elle suppose une approche pragmatique de tout ce qui est susceptible d’altérer la légitimité du JAF, acteur principal du processus de protection civile des victimes de violences conjugales.